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Was bedeutet die Datenschutz-Grundverordnung für IT-Dienstleister? (Teil II)

Unterstützung des Verantwortlichen

Der Auftragsverarbeiter muss in der Lage sein den Auftraggeber zu unterstützen, wenn eine betroffene Person seine Rechte gemäss Kapitel III der DSGVO geltend macht. Es ist nicht immer eindeutig wie weit diese Rechte gehen, als Auftragsverarbeiter tut man gut daran sich vorgängig Gedanken dazu zur Unterstützung zu machen. Die Datenbank sollte so strukturiert sein, dass einem Auskunftsbegehren ohne übermässigen Aufwand nachgekommen werden kann. Ebenfalls sollten Rechte, wie das Recht auf Vergessen oder Datenportabilität berücksichtig werden. Privacy by Design ist ein guter Ansatz, um Probleme bereits im Voraus zu erkennen und zu lösen. Zusätzlich sollte vertraglich geregelt werden, inwieweit eine solche Unterstützung kostenlos erbracht wird.

Verzeichnisse

Der Auftragsverarbeiter muss in Zukunft ebenfalls ein Verzeichnis über die durchgeführten Datenverarbeitungen führen (vgl. Art. 30 DSGVO). Für Unternehmen mit weniger als 250 Mitarbeitern besteht hier eine Ausnahme. Auf die Erstellung kann verzichtet werden, wenn die Risiken der Verarbeitung nicht so hoch sind. Die Verarbeitung darf nur gelegentlich erfolgen und es dürfen keine sensitiven Daten gemäss Art. 9 Abs. 1 oder Art. 10 DSGVO (bspw. Gesundheitsdaten) verarbeitet werden. Viele Auftragsverarbeiter werden für ihre Kunden regelmässige Verarbeitungen vornehmen, weshalb sie nicht von dieser Regelung profitieren können.

Im Rahmen der Vertragsverhandlungen sollte der Auftragsumfang sowieso bereits möglichst genau definiert werden, durch kleine Ergänzungen in diesem Prozess sollten die zusätzlichen Angaben relativ einfach erfasst werden können. Das Festhalten der verantwortlichen Personen und der durchgeführten Datenverarbeitungen stärkt wiederum die Definition des Auftragumfangs und muss daher nicht nur als administrativer Mehraufwand gesehen werden.

Folgende Angaben sind zu erfassen (vgl. Art. 30 Abs. 2 DSGVO):

  • Namen und Kontaktdaten der verantwortlichen Personen, den Namen des Datenschutzbeauftragten falls vorhanden
  • Die Verarbeitungen welche im Auftrag durchgeführt werden (inkl. Kategorien)
  • Angaben dazu, ob die Personendaten an ein Drittland übermittelt werden
  • Hinweis zu den anwendbaren technischen und organisatorischen Massnahmen

Das Verzeichnis kann elektronisch geführt werden, d.h. ein einfaches Excel File reicht grundsätzlich bereits aus.

Datenschutz-Folgenabschätzung

Muss der Auftraggeber als Verantwortlicher vorgängig eine Datenschutz-Folgenabschätzung nach Massgabe von Art. 35 DSGVO durchführen, ist der Auftragsverarbeiter dazu verpflichtet diesen zu unterstützten. Oft wäre ein Auftraggeber wohl auch kaum in der Lage eine selbständige Einschätzung vorzunehmen, da die er Verarbeitung ja gerade an den Auftragsverarbeiter ausgelagert hat.

Audits

Auditklauseln in Bezug auf den Datenschutz und die Datensicherheit finden sich bereits heute in vielen Verträgen. Das Schweizer Datenschutzgesetz verlangt bspw. bereits heute, dass ein Auftraggeber sich vergewissert, dass ein Auftragsverarbeiter die Datensicherheit gewährleistet. Dies wird oft mit einer Auditklausel gelöst, ob dann effektiv einmal von diesem Recht gebraucht gemacht wird, ist eine andere Frage.

Gemäss Art. 28 lit. h DSGVO sind dem Auftraggeber alle erforderlichen Informationen zum Nachweis der Einhaltung der in diesem Artikel niedergelegten Pflichten zur Verfügung zu stellen und Überprüfungen — einschliesslich Inspektionen –, die vom Auftraggeber oder einem anderen von diesem beauftragten Prüfer durchgeführt werden, zu ermöglichen. 
Es macht daher Sinn diese Kontrollrechte vertraglich zu regeln, um zu verhindern, dass ein Auftraggeber eine Kontrolle gestützt auf die DGSVO einseitig nach seinen Vorstellungen durchsetzt. Eine Auditklausel kann vertraglich auf verschiedene Arten ausgestaltet werden. Oft wird ein Auftraggeber eine Kontrolle – aufgrund von fehlenden Know-How – nicht selber durchführen wollen, weshalb man sich vorgängig auf eine Auditfirma einigen oder zumindest die Auswahlkriterien festlegen sollte (bspw. Audit durch eine Big4 oder ein ISO – Auditor). Um eine Flut von Audits zu verhindern, werden grössere Auftragsverarbeiter, die standardisierte Leistungen anbieten, kaum ein individuelles Auditrecht akzeptieren. Eine mögliche Kompromisslösung ist, dass der Auftragsverarbeiter in regelmässigen Abständen selbst ein Audit durchführen lässt und den Auftraggebern auf Anfrage Einsicht in den Bericht gewährt. Zusätzlich lässt sich bspw. durch eine 27001 Zertifizierung das Vertrauen in die Sicherheit erhöhen. Bei individuellen Lösungen wird ein solches Vorgehen jedoch nicht immer ausreichen.

Ebenfalls sollte die Kostenfrage geregelt werden. Bei Einzelaudit wird meist der Auftraggeber die Kosten tragen müssen. Teilweise findet sich eine Regelung, dass der Auftragsverarbeiter die Kosten übernehmen muss, sobald grössere Unstimmigkeiten entdeckt werden. Der Auftragsverarbeiter sollte sich nur bei groben Verstössen zu einer Kostentragung verpflichten, da ein Auditor immer noch Verbesserungspotential finden wird.

Zusätzlich ist der zeitliche Intervall zu regeln, bspw. einmal jährlich. Ausserdem sollte vereinbart werden, dass ein Audit ausreichend früh angekündigt werden muss, damit sich der Auftragsverarbeiter vorbereiten kann.

Data Breach

Bis anhin mussten Datenpannen in den meisten europäischen Ländern nicht gemeldet werden. Das verantwortliche Unternehmen ist neu dazu verpflichtet eine Datenpanne zu melden und allenfalls seine Kunden darüber zu informieren. Der Auftragsverarbeiter muss eine solche Datenpanne ebenfalls umgehend an den Auftraggeber melden (Art. 33 Abs. 2 DSGVO). Es müssen daher entsprechende Prozesse geschaffen, um eine Datenpanne zu erkennen und möglichst schnell mit allen relevanten Informationen an den Auftraggeber melden zu können.

Rückgabe und/oder Löschen der Daten

Nach Abschluss der Datenbearbeitung oder nach der Auflösung des Vertragsverhältnisses ist der Auftragsverarbeiter dazu verpflichtet die personenbezogenen Daten nach Wahl des Auftragsgeber entweder zu löschen oder zurückzugeben, sofern nach dem Unionsrecht oder dem Recht eines Mitgliedstaates nicht eine Verpflichtung zur Speicherung der personenbezogenen Daten besteht (vgl. 28 Abs. 3 lit. g DSGVO)

Dies kann relativ einfach vertraglich geregelt werden. Der Auftragsverarbeiter muss die entsprechenden Prozesse schaffen, sofern diese nicht bereits formal geregelt sind. Die technische Umsetzung kann sich dagegen schwieriger gestallten, da oft ein externes Rechenzentrum genutzt wird oder die Daten auf verschiedenen Servern verteilt sind, können die Speichermedien nicht physisch zerstört werden. Es muss daher auf technische Hilfsmittel zurückgegriffen werden, bspw. die Daten durch Überschreiben unkenntlich machen. Leider kann mit keiner Lösung eine hundertprozentige Löschung garantiert werden, ein Best Effort muss hier ausreichen. Bei ganz sensitiven Daten könnte die Systeminfrastruktur so aufgebaut werden, dass bei Beendigung die Speichermedien physisch vernichtet werden können.

Weiterführende Informationen:

BSI: M 2.167 Auswahl geeigneter Verfahren zur Löschung oder Vernichtung von Daten

BSI: M 2.433 Überblick über Methoden zur Löschung und Vernichtung von Daten

Datenübertragung in ein Drittland

Die Datenübertragung in ein Drittland ist weiterhin möglich. Die bereits bekannten Anforderungen gelten weiterhin, es muss entweder ein ausreichender Datenschutz bestehen (sicheres Drittland) oder ein solcher durch eine Vereinbarung sichergestellt werden (vgl. Art. 44 DSVGO ff.). Eine solche Regelung kann in einem individuellen Vertrag oder einem EU-Standardvertrag vereinbart werden. Eine BCR oder auch das Privacy – Shield – Abkommen stellen zudem Alternativen dar.

Datenschutzbeauftragter

Sofern der Auftragsverarbeiter Datenbearbeitungen für den Auftraggeber vornimmt, welche zur Benennung eins Datenschutzbeauftragten verpflichten (Art. 37 DSGVO), muss er in Zukunft zusätzlich einen eigenen Datenschutzbeauftragten benennen.

Weitere Informationen zum Datenschutzbeauftragten können in meinem früheren Beitrag nachgelesen werden.

Gemäss Art. 27 DSGVO muss auch der Auftragsverarbeiter einen Vertreter in der EU bestimmen, wenn er Daten er Personendaten aus der EU bearbeitet und er nicht bereits eine Niederlassung in einem Mitgliedsland hat.

Aufsichtsbehörde und Sanktionen

Nicht nur der Auftraggeber als Verantwortlicher sondern ebenso der Auftragsverarbeiter hat mit der Aufsichtsbehörde zu kooperieren und die zur Erfüllung notwendigen Auskünfte und Unterlagen bereitzustellen (vgl. Art. 31 DSGVO). Bereits heute findet sich in den meisten Verträgen oder NDA’s eine entsprechende Regelung, dass solche Auskünfte von der Geheimhaltung ausgenommen sind. In Zukunft kann eine Aufsichtsbehörde direkt Massnahmen gegen den Auftragsverarbeiter ergreifen und nicht nur gegen den Verantwortlichen.

In bestimmten Fällen kann eine Aufsichtsbehörde direkt Verwarnungen oder sogar Bussen gegen den Auftragsverarbeiter aussprechen. Eine Busse kann im Extremfall bis zu € 20 Mio. bzw. 4% des Jahresumsatzes betragen. Ein Auftragsverarbeiter sollte daher dokumentieren, dass er die Weisungen des Auftraggebers eingehalten hat und falls er Mängel festgestellt hat, diese dem Auftraggeber mitgeteilt hat. Dies kann zumindest das Risiko verringern.

Weiterführende Informationen:

Kurzpapier Nr. 2: Aufsichtsbefugnisse/Sanktionen

GDPR: 51 Ways to get into trouble with the GDPR (and it will Cost you millions)

 

Was bedeutet die Datenschutz -Grundverordnung für IT-Dienstleister? (Teil I)

Mit der neuen Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) wird der Datenschutz in der EU vereinheitlicht. Gleichzeitig wird der Schutz der Privatsphäre von in der EU wohnhaften Personen gestärkt, in Zukunft ist es egal, ob deren Personendaten innerhalb oder ausserhalb der EU verarbeitet werden, in beiden Fällen ist das EU – Recht anwendbar. Dies gilt selbst, wenn das bearbeitende Unternehmen keine Niederlassung in der EU hat. Sobald die Verarbeitung dazu dient, Personen in der EU gegen Entgelt oder unentgeltlich Waren oder Dienstleistungen anzubieten findet die DSGVO Anwendung.

Diese strengeren Vorschriften gelten nicht nur für die Auftraggeber (Verantwortliche / Controller) sondern ebenfalls für IT-Dienstleister (Auftragsverarbeiter / Processor), welche Personaldaten im Auftrag eines Unternehmens verarbeiten. Ein Schweizer IT-Dienstleister wird deshalb v von der neuen Gesetzgebung betroffenen sein, wenn er Kunden hat, welche im EU-Raum tätig sind.

Bis anhin lag die Verantwortung für den Datenschutz beim Auftraggeber als Verantwortlichen. Der Dienstleister konnte nur subsidiär und im Innenverhältnis bspw. aus vertraglichen Verpflichtungen haftbar gemacht werden. Neu kann der Auftragsverarbeiter bereits aus Gesetz zur Verantwortung gezogen werden, die DSGVO nimmt ihn viel stärker in die Pflicht.

Auftragsverarbeiter / Processor

Ein Auftragsverarbeiter ist eine natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die personenbezogene Daten im Auftrag des Verantwortlichen verarbeitet (Art. 4 Ziff. 8 DSGVO).“ Der Begriff ist weit gefasst, sobald für den Auftraggeber Personendaten verarbeitet werden, gilt ein Dienstleister als Auftragsverarbeiter oder in der englischen Variante als Processor. Neben dem klassischen Outsourcing, kann auch ein SaaS-Anbieter, ein Rechenzentrum oder gar ein Software-Entwickler darunterfallen.

Vertragliche Regelung

Die Verarbeitung durch einen Auftragsverarbeiter erfolgt auf der Grundlage eines Vertrags oder eines anderen Rechtsinstruments nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten (Art. 28 Abs. 3 DSGVO). Eine vertragliche Regelung ist nicht zwingend notwendig, wird aber weiterhin die einfachste und sicherste Lösung sein. Es müssen der Gegenstand und die Dauer der Verarbeitung, die Art und der Zweck der Verarbeitung, die Art der personenbezogenen Daten, die Kategorien betroffener Personen und die Pflichten und Rechte des Verantwortlichen definiert werden. Nachfolgend werden einzelne Punkte genauer erläutert (vgl. auch Art. 28 Abs. 3 DSGVO).

Je nach Art der Dienstleistung kann die Regelung des Datenschutzes in den Hauptvertrag integriert werden, alternativ wird ein zusätzlicher Vertrag erstellt. Die Kommission aber auch die nationalen Aufsichtsbehörden können Standardvertragsklauseln erlassen, welche direkt verwendet werden können.

Handelt es sich um eine standardisierte Dienstleistung – bspw. eine SaaS – Lösung – ist es für den Auftragsverarbeiter sinnvoll die neuen Regelungen bereits in seine Standardverträge einzuarbeiten.

Des Weiteren sollten interne Datenschutzrichtlinien, Sicherheitsvorschriften, IT-Reglemente, etc. erstellt oder auf die neuen Vorschriften anpasst werden. Dadurch kann eine möglichst hohe Standardisierung der Prozesse erreicht werden, und die Dokumente können als Bestandteile in einen Datenbearbeitungsvertrag eingearbeitet werden. Ansonsten besteht die Gefahr, dass ein Auftraggeber auf seinen eigenen Regelungen besteht, individuelle Regelungen können für den Auftragsverarbeiter jedoch schnell zu Mehraufwand bei der Umsetzung und der Kontrolle führen.

Der Vertrag oder das andere Rechtsinstrument ist schriftlich abzufassen, was auch in einem elektronischen Format erfolgen kann (Art. 28 Abs. 9 DSGVO).

Ausreichende Sicherheitsmassnahmen

„Erfolgt eine Verarbeitung im Auftrag eines Verantwortlichen (Auftraggeber), so arbeitet dieser nur mit Auftragsverarbeitern, die hinreichend Garantien dafür bieten, dass geeignete technische und organisatorische Massnahmen so durchgeführt werden, dass die Verarbeitung im Einklang mit den Anforderungen dieser Verordnung erfolgt und den Schutz der Rechte der betroffenen Person gewährleistet (Art. 28 Abs. 1 DSGVO).“

Insbesondere müssen die Sicherheitsanforderungen gemäss Art. 32 DSGVO erfüllt sein. Ebenfalls muss ein Auftragsverarebeiter in der Lage sein, den Auftraggeber bei der Erfüllung seiner Pflichten nach Art. 32 – 36 DSGVO zu unterstützen. Es sollte deshalb beschrieben werden, wo die Daten gespeichert werden und wie der Zugang gesichert wird. Auf der technischen Seite müssen Massnahmen wie bspw. eine Firewall oder ein ausreichender Virenschutz vorhanden sein. Es sollten auch Massnahmen gegen eine unbefugte oder zufällige Vernichtung, einen zufälligen Verlust oder 
technische Fehler getroffen werden. Eine Regelung für ein ausreichendes Backup ist sinnvoll, sofern der Auftraggeber dies nicht selbst übernimmt. Um ein unbefugtes Ändern, Kopieren oder Bearbeiten zu verhindern, sind unbedingt Zugriff, Zugangsrechte und Kontrollmittel zu treffen. Um nicht mit jedem einzelnen Auftraggeber über diese Massnahmen diskutieren zu müssen, sollten die technischen und organisatorischen Massnahmen in einer allgemeinen Richtlinie festgehalten werden. Wenn überhaupt, sind dann nur noch punktuelle Anpassungen für einzelne Auftraggeber notwendig.

Der Beweis für das Vorhandensein von ausreichenden technischen und organisatorischen Massnahmen kann über die Einhaltung genehmigter Verhaltensregeln gemäß Ar. 40 DSGVO oder eines genehmigten Zertifizierungsverfahrens gemäss Art. 42 DSGVO erbracht werden. Dies stellt zwar nur ein Faktor in der Beurteilung dar, wird aber wohl von vielen Auftraggebern als genügender Nachweis akzeptiert werden. Eine ISO – 27001 Zertifizierung kann ebenfalls ein Faktor darstellen, wobei darauf geachtet werden muss, dass auch alle wesentlichen Punkte nach der DSGVO erfüllt sind.

Weiterführende Informationen:

EDÖB: Technische und organisatorische Massnahmen des Datenschutzes

BSI: M 2.505 Festlegung von technisch-organisatorischen Maßnahmen entsprechend dem Stand der Technik bei der Verarbeitung personenbezogener Daten

Weisungsrecht des Verantwortlichen

„Der Auftragsverarbeiter und jede dem Auftraggeber oder dem Auftragsverarbeiter unterstellte Person, die Zugang zu personenbezogenen Daten hat, dürfen diese Daten ausschließlich auf Weisung des Auftraggebers bearbeiten (Art. 29 DSGVO).“

Der Auftraggeber hat grundsätzlich ein Weisungsrecht, wobei grosse IT-Dienstleister wohl kaum für jeden Auftraggeber eine Sonderreglung schaffen werden. Bei standardisierten Diensten ist vielmehr davonauszugehen, dass die Art und Weise der Datenverarbeitung ebenfalls standardisiert ist. Dies führt dann zu einer take it or leave it Situation für den Auftraggeber. Ein Auftraggeber sollte natürlich trotzdem prüfen, ob die Verarbeitung konform verläuft und allenfalls muss er einen anderen Dienst wählen. Lässt eine standardisierte Applikation zusätzliche Bearbeitungen zu, welche nicht durch den ursprünglichen Zweck gedeckt sind, sollte geprüft werden, ob der Bearbeitungszweck im eigenen Unternehmen entsprechend angepasst werden kann bzw. eine Einwilligung eingeholt werden kann, damit die Dienstleistung ohne Verletzung des Datenschutzes genutzt werden kann.

Mitarbeiter

Der Auftragsverarbeiter muss neu gewährleisten, dass sich die zur Verarbeitung der personenbezogenen Daten befugten Personen zur Vertraulichkeit verpflichtet haben oder einer angemessenen gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Diese Verpflichtung reicht bis zum einzelnen Mitarbeiter hinunter. Die bestehenden Regelungen in Bezug auf die Mitarbeiter müssen überprüft werden oder neu geschaffen werden. Die Mitarbeiter sollten in Zukunft explizit zur Einhaltung des Datenschutzes verpflichtet werden und nicht nur zur Einhaltung der IT-Reglemente.

Beizug von Subunternehmen

Der Auftragsverarbeiter darf keinen weiteren Auftragsverarbeiter ohne vorherige gesonderte oder allgemeine schriftliche Genehmigung in Anspruch nehmen. Im Fall einer allgemeinen schriftlichen Genehmigung informiert der Auftragsverarbeiter den Auftraggeber immer über jede beabsichtigte Änderung in Bezug auf die Hinzuziehung oder die Ersetzung anderer Auftragsverarbeiter, wodurch der Auftraggeber die Möglichkeit erhält, gegen derartige Änderungen Einspruch zu erheben (vgl. Art. 28 Abs. 2 DSGVO).

In der Praxis wird sich wohl die allgemeine Genehmigung etablieren. Selbst diese Lösung bleibt umständlich, da der Austausch oder ein Beizug eines Subunternehmers mitgeteilt werden muss. Zu Beginn kann zumindest für die bestehenden Subunternehmer eine Genehmigung eingeholt werden bzw. können diese offengelegt werden (bspw. Rechenzentren, etc.). Es sollte zuerst jeweils geprüft werden, ob ein Subunternehmer überhaupt Zugriff auf Personendaten hat oder in Zukunft unbedingt benötigt. Freelance – Entwicklern könnte bspw. der Zugriff auf aktive Daten eingeschränkt oder verwehrt werden, um eine Meldung zu verhindern. Natürlich sollte jeder Subunternehmer weiterhin zur Geheimhaltung und Einhaltung des Datenschutzes verpflichtet werden.

Allen Subunternehmer müssen vertraglich die gleichen Datenschutzpflichten wie dem Auftragsverarbeiter auferlegt werden, sofern diese Zugriff auf Personendaten haben. Bei einem Verstoss eines Subunternehmers gegen die Datenschutzvorschriften bleibt der Auftragsverarbeiter gegenüber seinem Auftraggeber weiterhin haftbar. Eine entsprechende Kontrolle der Einhaltung ist daher empfehlenswert.

Bei einer Vermietung über AirBnB gilt es weiterhin Art. 262 OR zur Untervermietung zu beachten

Das Zürcher Mietgericht hatte in einem aktuellen Fall (Urteil MG160009 vom 9. 2. 17) die Untervermietung über eine Buchungsplattform (AirBnB) zu beurteilen und hat dabei die Untervermietung ohne vorgängige Information des Vermieters erwartungsgemäss als unzulässig beurteilt. Da sich der Mieter uneinsichtig zeigte, wurde ihm die Untervermietung sogar für die Zukunft verboten. Zusammenfassend stellte das Gericht fest:

„Die Untervermietung von Wohnungen über Buchungsplattformen im Internet untersteht den Regeln von Art. 262 OR. Diese lassen die Untervermietung zwar grundsätzlich zu. Der Mieter und Untervermieter muss allerdings die Zustimmung des Vermieters einholen. Dieser kann sich der Untervermietung widersetzen, wenn der Mieter sich weigert, ihm die Bedingungen des Untermietvertragsbekannt zu geben, wenn die Bedingungen missbräuchlich sind oder wenn dem Vermieter aus der Vermietung wesentliche Nachteile entstehen (E. V.2.3). Bietet der Mieter aufgrund seines Verhaltens in der Vergangenheit keine Gewähr für eine korrekte Untervermietung über Buchungsplattformen, kann ihm diese ganz untersagt werden (E. V.2.3.11 f.). Der Vermieter kann nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag die Herausgabe des Gewinns aus missbräuchlicher Untervermietung verlangen, wenn er dieser nicht zugestimmt hat (E. V.3.2).“

Will ein Mieter seine Wohnung auf einer Buchungsplattform wie AirBnB anbietet, muss er folgendes beachten:

  • Der Vermieter ist zu informieren. Es reicht aus, eine generelle Zustimmung zur Vermietung auf einer Plattform einzuholen. Es muss also nicht jede Vermietung einzeln gemeldet werden.
  • Der Vermieter kann eine Untervermietung nur unter den in Art. 262 Abs. 2 OR genannten Gründen verweigern.
  • Der Mieter darf mit der Untervermietung keinen übermässigen Gewinn erzielen. Er darf jedoch Zusatzleistungen wie Möblierung, Renovation, Reinigung oder Verwaltungsaufwand auf die Grundmiete draufschlagen (dies dürfte das Vermieten für viele bereits unattraktiv machen, da man nicht mehr als die Selbstkosten verlangen darf).
  • Die Wohnung darf nur gemäss dem Mietvertrag verwendet werden, d.h. die Wohnung darf nicht überbelegt werden, da dies sonst zu einer übermässigen Abnutzung der Mietsache führen würde. Des Weiteren dürfen die anderen Mieter nicht durch übermässigen Lärm oder sonstige Unannehmlichkeiten gestört werden.

Für detaillierte Ausführungen zur Vermietung über AirBnB kann auf ein früherer Blog-Eintrag verwiesen werden.

Elektronisch archivieren

Es gibt verschiedene Gründe, weshalb Daten archiviert werden. Dazu zählen etwa gesetzliche Vorschriften (handelsrechtliche oder steuerrechtliche Pflichten), die Speicherung von Know-How, um Geschäftsvorfälle belegen zu können (z.B. in Haftung- oder Strafverfahren) oder weil die Daten zu einem späteren Zeitpunkt vielleicht noch einmal nützlich sein könnten. Unternehmen steht es offen, ob sie sich für eine traditionelle Archivierung (mit Papierbelegen) oder eine E-Archivierung entscheiden wollen. Momentan findet eine Entwicklung vom manuellen papiergetriebenen Prozessablauf hin zur elektronischen Lösung statt. Gemischte Archive werden dabei zur Regel. Dabei besteht einerseits die Gefahr, dass doppelt archiviert wird (Gefahr der Redundanz) und andererseits, dass die Archive nicht einheitlich und somit nicht auf dem aktuellsten Stand oder lückenhaft sind. Die Lösung besteht in einer detaillierten Verfahrensdokumentation, welche die organisatorische Struktur, den Prozess und die Verantwortlichkeiten umschreibt.

Von der elektronischen Archivierung ist die elektronische Aufbewahrung abzugrenzen. Damit eine elektronische Archivierung vorliegt, müssen die Informationen systematisch inventarisiert und vor unbefugten Zugriff geschützt sein (Art. 8 GeBüV). Die Zugriffe und Zutritte müssen aufgezeichnet werden, damit die Nachvollziehbarkeit stets gewährleistet ist. Die Geschäftsbücher müssen so geführt und aufbewahrt und die Buchungsbelege müssen so erfasst und aufbewahrt werden, dass sie nicht geändert werden können, ohne dass sich dies feststellen lässt (Integrität, Art. 3 GeBüV). Zur Aufbewahrung zulässige Informationsträger sind unveränderbare Informationsträger sowie unter bestimmten Voraussetzungen auch veränderbare Informationsträger (vgl. dazu Art. 9 GeBüV). Der Nachweis des Ursprungs und der Unveränderbarkeit muss erbracht werden. Bei elektronischen Daten ist dieser Nachweis insbesondere dann erbracht, wenn die elektronischen Daten digital signiert sind. Das revidierte ZertES hat hierbei durch die erweiterten Möglichkeiten (bspw. elektronisches Siegel) und der Vereinfachung der Handhabung für Unternehmen, neue Möglichkeiten geschaffen. Es kann jedoch auch auf eine Software – Lösung gesetzt werden, welche alle Änderungen aufzeichnet und loggt. Dadurch kann ebenfalls der Nachweis erbracht werden, dass ein Dokument nicht verändert wurde. Im Gegensatz zu bspw. einem signierten PDF, wird ein Export eines durch eine Software gesicherten Dokuments schwieriger, da der Nachweis auch ohne die Software erbracht werden muss. Es müssen in diesem Fall auch die Log-Files aus der Software exportiert werden, damit der Nachweis der Unveränderbarkeit weiterhin erbracht werden. Die beste Lösung muss daher jeweils auf das Unternehmen bezogen evaluiert werden.

Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, handelt es sich bloss um eine elektronische Aufbewahrung. Aus Beweisgründen sollten Unternehmen die elektronische Archivierung der elektronischen Aufbewahrung vorziehen.

Neben den Buchführungs- und steuerrechtlichen Aufbewahrungspflichten müssen die elektronischen Dokumente im schlechtesten Fall als Beweismittel verwendet werden können. Dabei kann durch den Medienbruch ein Beweisproblem entstehen, bspw. wenn es auf die Unterschrift auf dem Dokument ankommt. So hat das Bundesgericht in einem aktuellen Urteil die Zulässigkeit eines grafologischen Gutachtens anhand einer digitalisierten Kopie verneint. Da das Original nach der Digitalisierung vernichtet wurde, konnte es nicht mehr als Beweis beigebracht werden. Um dieses Risiko zu vermeiden, sollten Belege, auf denen die Unterschrift oder andere Merkmale des Originaldokuments wesentlich sind, nicht vernichtet, sondern weiterhin im Original archiviert werden.

Elektronische Rechnungen (E-Rechnung)

Eine elektronische Rechnung ist ein elektronischer Beleg, der die gleichen Inhalte und Rechtsfolgen hat wie eine Rechnung auf Papier. Zur Gewährleistung der Sicherheit muss die E- Rechnung dem Empfänger digital signiert übermittelt werden. Die elektronische Signatur fügt der Service-Provider der E-Rechnung an. Sie garantiert die Echtheit, Herkunft und Unveränderbarkeit der übermittelten Daten. In der Praxis werden elektronische Rechnungen häufig als unsignierte PDF-Dateien online bereitgestellt oder per E-Mail versendet. Es ist zu betonen, dass versendete Rechnungen im PDF-Format nicht automatisch E-Rechnungen sind. Nur wenn die PDF-Rechnung eine elektronische Signatur aufweist, ist sie auch eine E-Rechnung. Gesetzliche Grundlagen für die E- Rechnung finden sich insbesondere im Mehrwertsteuergesetz (MWSTG), in der Mehrwertsteuerverordnung (MWSTV), bei den Regelungen zur kaufmännischen Buchführung (Art. 957 ff. OR), in der Geschäftsbücherverordnung (GeBüV), in der Verordnung des EFD über elektronische Daten und Informationen (ElDI-V) und in den technischen und administrativen Vorschriften der ESTV vom 01. November 2007. In der Praxis wird eine E-Rechnung meist als PDF/A versendet. Das PDF/A ist ein signiertes Dokument, wird das PDF nachträglich durch eine Manipulation verändert, würde das Siegel sofort brechen und die Manipulation wird ersichtlich. Zusätzlich kann über die Signatur auch der Absender nachgeprüft werden, was Betrugsversuche durch falsch versendete Rechnungen einfacher erkennbar macht.

Relevant ist der Nachweis einer Transaktion und Verbuchung einer Rechnung im B2B Bereich vor allem in Bezug auf den Vorsteuerabzug bei der MWST. Im MWSTG gilt jedoch der Grundsatz der Beweismittelfreiheit, diesen Grundsatz stellt die ESTV nun über das Erfordernis einer Signatur. Die ESTV muss bei jedem Beweismittel prüfen, ob dieses die geltend gemachte Tatsache (z.B. Vorsteuerabzug) tatsächlich belegen kann. Liegt für einen bestimmten Sachverhalt bloss ein Beweismittel vor, so muss dieses eindeutig sein (z.B. Original-Belege oder elektronisch signierte Belege). Liegt dieses eindeutige Beweismittel nicht vor, kann sich aus dem Gesamtbild mehrerer Beweismittel trotzdem ein eindeutiger Beweis ergeben. Somit ist eine Signatur gemäss der angepassten Praxis der ESTV nicht zwingend notwendig. Die Folgen der Beweislosigkeit trägt jedoch diejenige Person, die nach dem Gesetz den Beweis zu erbringen hat. Das Risiko, dass mit einem unsignierten Belege der Beweis nicht erbracht werden kann, verbleibt beim Unternehmen. Wenn immer möglich, sollte daher ein eindeutiges Beweismittel vorhanden sein und aufbewahrt werden. Eindeutig sind die Original-Belege oder elektronisch signierte Belege.

Bei übermittelten und aufbewahrten Daten, die für den Vorsteuerabzug, die Steuererhebung oder den Steuerbezug relevant sind, muss unabhängig davon, ob sie auf Papier oder elektronisch vorliegen, der Nachweis des Ursprungs und der Unverändertheit erbracht werden. Bei elektronischen Daten ist dieser Nachweis insbesondere dann erbracht, wenn die elektronischen Daten digital signiert sind. Eine digitale Signatur bietet den besten Schutz vor nicht feststellbaren Veränderungen. Aufgrund des Grundsatzes der Beweismittelfreiheit kann der Nachweis des Ursprungs und der Unveränderbarkeit aber auch dann als erbracht angenommen werden, wenn die Grundsätze ordnungsmässiger Buchführung nach Artikel 957a OR eingehalten sind.

Weitere Informationen zur E-Rechnung finden Sie hier

 

Brauche ich einen DPO in meinem Unternehmen?

Mit der Einführung der EU – Datenschutzgrundverordnung (EU-DSGVO) im Mai 2018 werden auch in der Schweiz viele Unternehmen einen Datenschutzbeauftragten bestimmen müssen. In der Schweiz spricht man jeweils von einem betrieblichen Datenschutzverantwortlichen, in der EU von einem betrieblichen Datenschutzbeauftragten und international vom Data Protection Officer (DPO). Grundsätzlich erfüllen aber alle denselben Zweck, sie stellen die Einhaltung und Umsetzung des Datenschutzes innerhalb eines Unternehmens sicher. Ausserdem sind sie Anlaufstelle für Fragen zum Datenschutz, dies sowohl intern als auch extern. Insbesondere stellen sie auch die Kontaktperson für die Aufsichtsbehörden dar. Gemäss einer Studie der International Association of Privacy Professionals (IAPP) werden weltweit 75’000 DPOs benötigt. Für die Schweiz schätzt die Studie einen Bedarf von 3’682 DPOs[1]. Da die Schweiz das Konzept des DPO bereits kennt, haben verschiedene Unternehmen bereits einen DPO bestimmt. Trotzdem werden viele Unternehmen die Stelle erst jetzt neu schaffen und benötigen dafür entsprechend qualifiziertes Personal. Unternehmen sollten daher möglichst bald abklären, ob sie in Zukunft einen DPO bestimmen müssen.

Wann benötige ich als Unternehmen einen DPO?

In der Schweiz hat ein Unternehmen die Möglichkeit, einen Mitarbeiter oder einen Dritten als DPO zu bezeichnen (Art. 12a VDSG). Dieser ist sodann für die Datensammlungen und alle Datenschutzthemen verantwortlich. Als Datensammlung gilt jeder Bestand von Personendaten, der so aufgebaut ist, dass die Daten nach betroffenen Personen erschliessbar sind (Art. 3 lit. g DSG). Zwingend ist die Einsetzung in der Schweiz nur für Unternehmen, wenn sie ihre Datensammlungen nicht beim EDÖB melden möchten.

Ein Schweizer Unternehmen hat die EU-DSGVO zu beachten, sobald Personendaten bspw. Kundendaten von Personen aus der EU bearbeitet werden. Eine Niederlassung in einem EU-Staat ist nicht erforderlich.[2] Die DSGVO schreibt unter gewissen Bedingungen die Benennung eines DPO vor (Art. 37ff. EU-DSGVO). Gleich wie in der Schweiz, darf natürlich ein solcher freiwillig ernannt werden. In Zukunft steht es den Mitgliedländern der EU weiterhin frei, strengere Regelungen zu schaffen. Deutschland wird vorausaussichtlich an seinen strengeren Vorschriften festhalten.

Zwingend muss im Unternehmen ein DPO bestellt werden, wenn zu den Kernaktivitäten des Unternehmens die „umfangreiche regelmässige und systematische Überwachung von Betroffenen“ und/oder sensitive Daten „umfangreich verarbeitet“ werden. Die Einsetzung wird nicht wie bspw. in Deutschland von der Anzahl Mitarbeiter abhängig gemacht. Es wird somit nicht zwischen einem Start-Up und einem Grossunternehmen unterschieden. Dies hat den Vorteil, dass grössere Unternehmen weiterhin auf einen DPO verzichten können. Da es sich um eine umfangreiche Datenbearbeitung handeln muss, welche zusätzlich zur Kernaktivität des Unternehmens gehört, muss weiterhin nicht jeder Datenverarbeiter einen DPO bestellen. Administrative Datenbearbeitungen im Rahmen des Finanz- oder Personalwesens haben keine Bedeutung. Findet eine Datenverarbeitung im Produkteportfolio statt, gilt es die Einsetzung zu prüfen. Ein Industrieunternehmen wird meist nicht darunter fallen aber auch ein Online – Shop der ein Analyse-Tool auf seiner Webseite einsetzt, fällt noch nicht darunter. Der Softwareanbieter eines solchen Analysetools muss dagegen einen DPO ernennen. Bei IT-Unternehmen sind das Geschäftsmodell und die Art der Datenbearbeitung ausschlaggebend. Schweizer IT-Unternehmen welche im EU-Raum tätig sind oder Kunden aus der EU betreuen, werden nicht darum herumkommen, ihre Datenverarbeitungsprozesse genauer zu analysieren und zu prüfen, ob sie in Zukunft einen DPO einsetzen müssen. Hier gilt es zu erwähnen, dass auch für Auftragsverarbeiter (Outsourcing-, Dienstleistungsunternehmen, etc.) dieselben Regeln gelten, selbst wenn sie die Daten nur im Auftrag verarbeiten.

Die Schaffung eines DPO könnte für ein Unternehmen auch ohne Verpflichtung durchaus Sinn machen. Durch die Schaffung einer solchen Position würde die Aufmerksamkeit im Unternehmen für Datenschutzthemen gestärkt und nach Innen und Aussen stünde eine direkte Ansprechperson zur Verfügung. Da die Datenschutz – Compliance durch die EU-DSGVO an Stellenwert gewinnen wird, kann die Ernennung eines DPOs ebenso aus Marketingperspektive Sinn machen.

Organisatorische Einbindung

Der DPO muss unabhängig von Weisungen des Inhabers der Datensammlung bzw. des Unternehmens arbeiten können und es müssen ihm genügend Ressourcen zur Verfügung gestellt werden. In der Praxis heisst dies, dass der DPO nach Möglichkeit nicht in der Linie eingebunden sein soll, oder wenn, dann nur administrativ und dass er auf jeden Fall fachlich unabhängig bleibt. Zudem muss er schnell und unbürokratisch Zugang zu allen datenschutzrelevanten Informationen des Unternehmens haben, insbesondere zu allen Datensammlungen und Datenbearbeitungen (Art. 12 lit. b VDSG). Will man trotzdem eine fachliche Kontrolle des DPO vornehmen, was auf jeden Fall sinnvoll und im Sinne der Führungsverantwortung des Managements auch gesetzlich vorgeschrieben ist, kann dies über externe Audits/Peers erfolgen oder einer Ansiedlung bei der internen Revision. Nicht vereinbar und somit verboten, ist die Übernahme der Funktion des DPOs durch die Geschäftsleitung, den Betriebsinhaber oder den CIO. Die Unabhängigkeit wäre damit nicht mehr gewährleistet. Die Berichterstattung hat jedoch an das oberste Management bzw. die Geschäftsleitung zu erfolgen. Handelt es sich um eine Unternehmensgruppe mit mehreren Niederlassungen in der EU, kann ein gruppenweiter DPO bestimmt werden, sofern dessen leichte Erreichbarkeit für die konzernangehörigen Unternehmen gewährleistet ist.

Bei kleineren Unternehmen wird es sich beim DPO meist um ein Nebenamt handeln, dieses darf natürlich nicht mit der sonstigen Funktion kollidieren. Sowohl das Schweizer wie auch das EU Recht sehen zudem die Möglichkeit vor, dass ein externer Dritter mit der Aufgabe des DPO beauftragt wird. Dies kann gerade für ein KMU eine gute Lösung sein, da im Unternehmen selbst oft das Fachwissen fehlt.

Fachliche Anforderungen

Sowohl das Schweizer wie auch das EU Recht verlangen, dass der DPO ein entsprechendes Fachwissen mitbringt. Was dies genau heisst, ist nicht genauer umschrieben. Da die Speicherung vor allem elektronisch erfolgt, ist neben dem juristischen Wissen ein technisches Grundverständnis unabdingbar. Dem DPO müssen zudem die nötigen Ressourcen gegeben werden, um sich fachlich weiterzubilden und auf dem neusten Stand der Entwicklung zu bleiben.

Ernennung eines Datenschutzvertreters in der EU

Braucht es keinen Datenschutzbeauftragten, ist allenfalls die Bestellung eines Datenschutzvertreters notwendig. Für Unternehmen, die nicht in der Europäischen Union niedergelassen sind, aber auf welche die EU-DSGVO infolge der Ausrichtung ihrer Tätigkeit Anwendung findet, besteht in der Regel eine Pflicht, einen Datenschutzvertreter zu ernennen. Hauptfunktion desselben ist es, den Aufsichtsbehörden eine faktische Zugriffsmöglichkeit auf den Datenverarbeiter innerhalb der Europäischen Union zu ermöglichen. Der Datenschutzvertreter dient als Anlaufstelle für die Aufsichtsbehörden zur Sicherstellung der Einhaltung der Vorschriften der EU-DSGVO.

(Dieser Beitrag ist im Magazin IT business 4/2016 erschienen)

[1] https://iapp.org/news/a/study-gdprs-global-reach-to-require-at-least-75000-dpos-worldwide/

[2] Ausführlich Anselm Filliger in ITbusiness 1/2016

UBER und die Sozialabgaben

Die NZZ am Sonntag titelt „Das Uber-Modell ist nicht AHV-tauglich“, dass die Zürcher Behörden nun eine Nachdeklaration verlangen, war absehbar. Es ist wohl illusorisch anzunehmen, dass alle Fahrer die Sozialabgaben selber abführen, vor allem wenn sie nur sporadisch für den Dienst als Fahrer unterwegs sind. Auf die AHV- und UVG Abgaben bezogen, ist es nicht ungewöhnlich, dass ein Vermittler/Arbeitgeber die Abrechnung übernimmt (vgl. Der UBER-Fahrer als Angestellter?). Bereits heute liefert bspw. ein Arbeitgeber für seine im Stundenlohn angestellten Mitarbeiter, die Sozialabgaben direkt ab. Natürlich ist dies mit einem administrativen Mehraufwand verbunden und könnte die UBER Preise allenfalls verteuern oder die Nettoeinnahmen der Fahrer vermindern. Für ein Technologieunternehmen wie UBER sollte dieses Problem aber lösbar sein. Deshalb den Status eines Festangestellten zu verlangen, erscheint mir nicht sinnvoll, durch ein solches Vorgehen würde man den Nebenerwerb von UBER-Fahrern gefährden, weil es dann für UBER nicht mehr attraktiv sein wird, jedem die Möglichkeit zu geben, ein oder zwei UBER-Fahrten nebenher auszuführen.

Wie im Artikel richtig erwähnt, muss die AHV die digitale Transformation der Arbeitsmodelle mitberücksichtigen und allenfalls müssen neue Abrechnungsmethoden und Regeln geschaffen werden, damit Leute, die in der On-Demand- Economy tätig sind, nicht um ihre AHV gebracht werden. Was in dem Artikel aber leider ausgeblendet wurde, ist die zweite Säule (BVG), durch die Zersplitterung des Arbeitsverhältnisses werden die meisten On-Demand-Arbeiter die Schwelle wohl nicht erreichen und ein privates Sparen ist in diesem Bereich wohl eher illusorisch. Hier besteht sicherlich ebenfalls ein Reformbedarf.