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Die Blockchain – ein rechtliches Minenfeld?

In den letzten Monaten ist ein eigentlicher Hype um Bitcoin und seine etwas weniger bekannten Crypto-Währungs-Kollegen ausgebrochen. Viele sehen hier bereits die nächste Blase am Entstehen, andere setzen die dahinterliegende Blockchain – Technologie bereits mit der Erfindung des Internets gleich.

Crypto-Währungen basieren alle auf einem dezentralen Verschlüsselungsverfahren und einer dezentralen Erfassung der Transaktionen, dies ermöglicht Peer to Peer (P2P) Transaktionen ohne, dass eine zentrale Clearingstelle benötigen wird. Crypto-Währungen bauen auf der sogenannten Blockchain – Technologie auf. Die Blockchain schafft eine dezentrale Buchhaltung aller Transaktionen und verhindert dadurch eine Manipulation einer einzelnen Transaktion. Die Blockchain birgt noch einige andere Vorteile und kann auf verschiedene Arten eingesetzt werden. Mittlerweile wird die Technologie – neben reinen Währungsapplikation – für diverse andere Anwendungen genutzt.

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Andere Länder – anderes Arbeitsrecht!

Obwohl es viele Gemeinsamkeiten in den D-A-CH Ländern gibt – insbesondere die Sprache, unterscheidet sich das Recht dennoch maßgeblich, so auch das Arbeitsrecht.

Dieser Beitrag soll Ihnen liebe Leserinnen und Leser den kleinen aber feinen Unterschied im Arbeitsrecht in der D-CH Region aufzeigen – genauer geht es hier: um die Form einer arbeitsrechtlichen Kündigung.

Form einer arbeitsrechtlichen Kündigung in Deutschland

In Deutschland ist die Form einer Kündigung im Paragraph 623 des Bürgerliches Gesetzbuches (BGB) geregelt. Darin heißt es:

623 BGB- Schriftform der Kündigung

Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.

In Deutschland wird auf die Schriftform abgestellt. Was Schriftform bedeutet ergibt sich aus Paragraph 126 des Bürgerlichen Gesetzbuches, d.h. die Kündigung muss in verkörperter Form schriftlich erfolgen und zusätzlich auch eigenhändig durch Namensunterschrift vom Kündigenden unterzeichnet sein. Eine Kündigung eines Arbeitsverhältnisses via E-Mail, Fax oder Messenger-Diensten (WhatsApp, I-Message etc.) erfüllt die Schriftform nicht und die elektronische Form wird auch explizit ausgenommen.

Beispiel: Will ein Arbeitgeber oder Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis in Deutschland durch eine Kündigung lösen, so muss er anderen Vertragspartei ein Schriftstück zustellen, woraus sich der Wille der Kündigung ergibt und dieses auch eigenhändig unterschreiben.

Vorsicht Falle:

Soweit der Arbeitgeber nicht persönlich eine Kündigung eines Arbeitnehmers unterschreiben kann muss, soweit eine Kündigung nicht durch einen Personalchef erfolgt – welches originär hierzu beschäftigt ist und dies auch im Betrieb bekannt ist – immer eine entsprechende Vollmachtsurkunde im Original dem Kündigungsschreiben beigelegt werden. Ansonsten kann der Kündigungsempfänger die Kündigung zurückweisen, wegen fehlender Vollmacht. Soweit eine Kündigung von einer Frist abhängig ist (z.B. Probezeitkündigung, außerordentliche Kündigung) kann dies zu weitreichenden Problemen führen, wenn eine weitere Kündigung – diesmal formgerecht – nicht ohne weiteres später ausgesprochen werden darf.

Form einer arbeitsrechtlichen Kündigung in der Schweiz

Das Schweizer Arbeitsrecht ist nicht so streng und lässt sogar eine mündliche Kündigung zu. Die Kündigung ist somit nicht an eine besondere Form gebunden, es sei denn, es wurde im Arbeitsvertrag die schriftliche Kündigung vereinbart. Kommt es aufgrund einer Kündigung zu einem Rechtsstreit, gilt es die Kündigung – falls diese bestritten wird – zu beweisen. Bei einer mündlichen Kündigung kann dies schwierig werden, da bei einer Kündigung meist keine Zeugen anwesend sind. Es steht am Schluss somit Aussage gegen Aussage. Im schlechtesten Fall kann die Kündigung nicht nachgewiesen werden und das Arbeitsverhältnis würde fortbestehen. Es ist daher zu empfehlen, dass die Kündigung in irgend einer Form festgehalten wird, um im Streitfall den Nachweis des Kündigungszeitpunkts erbringen zu können. Anders als in Deutschland, ist ein physisches Schriftstück aber nicht zwingend notwendig. Eine Kündigung eines Arbeitsverhältnisses via E-Mail, Fax oder Messenger-Diensten (Whats-App, I-Message etc.) kann ebenfalls als Beweismittel dienen. Die Nachricht sollte entsprechend gesichert werden, falls ein Chatverlauf ebenfalls vom Gekündigten gelöscht werden könnte, sollte zur Sicherheit noch ein Screenshot gemacht werden und die Kündigung nochmals auf eine andere Art bestätigt werden. Außerdem muss sichergestellt werden, dass der Gekündigte von der Kündigung Kenntnis erhalten konnte, d.h. es sollte nach Möglichkeit ein Messenger-Dienst genutzt werden, bei dem man weiß, dass der Gekündigte diesen nutzt. Einige Messenger zeigen sogar an, wenn eine Nachricht gelesen wurde (sofern nicht ausgeschaltet), was den Nachweis der Kenntnis sogar erleichtern kann. Natürlich muss die Nachricht von einer Person stammen, welche überhaupt dazu berechtigt ist, eine Kündigung auszusprechen. Problematisch wäre es, wenn die Nachricht über das Nutzerkonto des Assistenten oder Assistentin versendet würde.

In der Nachricht muss nicht zwingend kein Kündigungsgrund mitgeteilt werden. Es reicht aus, wenn man lediglich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mitteilt.

Die Kündigung muss aber schriftlich begründet werden, wenn dies von einer Partei verlangt wird (Art. 335 OR). Dies gilt sowohl für die ordentliche wie auch für die außerordentliche (fristlose) Kündigung (vgl. Art. 337 OR).

Wichtig: Aus Beweisgründen wird in der Schweiz daher ebenfalls überwiegend schriftlich gekündigt oder zumindest die mündliche Kündigung nachträglich schriftlich bestätigt und festgehalten.

Beispiel: Will ein Arbeitgeber oder Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung auflösen, würde eine WhatsApp Nachricht mit einer simplen Mitteilung der Kündigung ausreichen.

Fazit

Soweit Sie in einem anderen Land Arbeitnehmer beschäftigen oder als Arbeitnehmer tätig sind lohnt es sich rechtzeitig einen fachkundigen Rat einzuholen, denn selbst in der D/CH Region ist das Arbeitsrecht, – wie dieser Artikel zeigt – insbesondere – sind die Form einer Kündigung und Fristerfordernisse sehr unterschiedlich.

 

 

Über die Autoren:

Maria Dimartino ist Rechtsanwältin in Deutschland mit Interessenschwerpunkt Arbeitsrecht, Dimartino veröffentlicht regelmäßig Fachpublikationen und ist im deutschsprachigen Raum als Referentin, Rednerin und Lehrbeauftragte tätig mehr Informationen unter www.jurvita.de

Yves Gogniat ist Rechtsanwalt in der Schweiz mit Interessenschwerpunkt IT-, Datenschutz und Arbeitsrecht. Er ist ebenso als Fachautor und Referent tätig mehr Informationen unter www.golaw.ch .

 

Was bedeutet die Datenschutz-Grundverordnung für IT-Dienstleister? (Teil II)

Unterstützung des Verantwortlichen

Der Auftragsverarbeiter muss in der Lage sein den Auftraggeber zu unterstützen, wenn eine betroffene Person seine Rechte gemäss Kapitel III der DSGVO geltend macht. Es ist nicht immer eindeutig wie weit diese Rechte gehen, als Auftragsverarbeiter tut man gut daran sich vorgängig Gedanken dazu zur Unterstützung zu machen. Die Datenbank sollte so strukturiert sein, dass einem Auskunftsbegehren ohne übermässigen Aufwand nachgekommen werden kann. Ebenfalls sollten Rechte, wie das Recht auf Vergessen oder Datenportabilität berücksichtig werden. Privacy by Design ist ein guter Ansatz, um Probleme bereits im Voraus zu erkennen und zu lösen. Zusätzlich sollte vertraglich geregelt werden, inwieweit eine solche Unterstützung kostenlos erbracht wird.

Verzeichnisse

Der Auftragsverarbeiter muss in Zukunft ebenfalls ein Verzeichnis über die durchgeführten Datenverarbeitungen führen (vgl. Art. 30 DSGVO). Für Unternehmen mit weniger als 250 Mitarbeitern besteht hier eine Ausnahme. Auf die Erstellung kann verzichtet werden, wenn die Risiken der Verarbeitung nicht so hoch sind. Die Verarbeitung darf nur gelegentlich erfolgen und es dürfen keine sensitiven Daten gemäss Art. 9 Abs. 1 oder Art. 10 DSGVO (bspw. Gesundheitsdaten) verarbeitet werden. Viele Auftragsverarbeiter werden für ihre Kunden regelmässige Verarbeitungen vornehmen, weshalb sie nicht von dieser Regelung profitieren können.

Im Rahmen der Vertragsverhandlungen sollte der Auftragsumfang sowieso bereits möglichst genau definiert werden, durch kleine Ergänzungen in diesem Prozess sollten die zusätzlichen Angaben relativ einfach erfasst werden können. Das Festhalten der verantwortlichen Personen und der durchgeführten Datenverarbeitungen stärkt wiederum die Definition des Auftragumfangs und muss daher nicht nur als administrativer Mehraufwand gesehen werden.

Folgende Angaben sind zu erfassen (vgl. Art. 30 Abs. 2 DSGVO):

  • Namen und Kontaktdaten der verantwortlichen Personen, den Namen des Datenschutzbeauftragten falls vorhanden
  • Die Verarbeitungen welche im Auftrag durchgeführt werden (inkl. Kategorien)
  • Angaben dazu, ob die Personendaten an ein Drittland übermittelt werden
  • Hinweis zu den anwendbaren technischen und organisatorischen Massnahmen

Das Verzeichnis kann elektronisch geführt werden, d.h. ein einfaches Excel File reicht grundsätzlich bereits aus.

Datenschutz-Folgenabschätzung

Muss der Auftraggeber als Verantwortlicher vorgängig eine Datenschutz-Folgenabschätzung nach Massgabe von Art. 35 DSGVO durchführen, ist der Auftragsverarbeiter dazu verpflichtet diesen zu unterstützten. Oft wäre ein Auftraggeber wohl auch kaum in der Lage eine selbständige Einschätzung vorzunehmen, da die er Verarbeitung ja gerade an den Auftragsverarbeiter ausgelagert hat.

Audits

Auditklauseln in Bezug auf den Datenschutz und die Datensicherheit finden sich bereits heute in vielen Verträgen. Das Schweizer Datenschutzgesetz verlangt bspw. bereits heute, dass ein Auftraggeber sich vergewissert, dass ein Auftragsverarbeiter die Datensicherheit gewährleistet. Dies wird oft mit einer Auditklausel gelöst, ob dann effektiv einmal von diesem Recht gebraucht gemacht wird, ist eine andere Frage.

Gemäss Art. 28 lit. h DSGVO sind dem Auftraggeber alle erforderlichen Informationen zum Nachweis der Einhaltung der in diesem Artikel niedergelegten Pflichten zur Verfügung zu stellen und Überprüfungen — einschliesslich Inspektionen –, die vom Auftraggeber oder einem anderen von diesem beauftragten Prüfer durchgeführt werden, zu ermöglichen. 
Es macht daher Sinn diese Kontrollrechte vertraglich zu regeln, um zu verhindern, dass ein Auftraggeber eine Kontrolle gestützt auf die DGSVO einseitig nach seinen Vorstellungen durchsetzt. Eine Auditklausel kann vertraglich auf verschiedene Arten ausgestaltet werden. Oft wird ein Auftraggeber eine Kontrolle – aufgrund von fehlenden Know-How – nicht selber durchführen wollen, weshalb man sich vorgängig auf eine Auditfirma einigen oder zumindest die Auswahlkriterien festlegen sollte (bspw. Audit durch eine Big4 oder ein ISO – Auditor). Um eine Flut von Audits zu verhindern, werden grössere Auftragsverarbeiter, die standardisierte Leistungen anbieten, kaum ein individuelles Auditrecht akzeptieren. Eine mögliche Kompromisslösung ist, dass der Auftragsverarbeiter in regelmässigen Abständen selbst ein Audit durchführen lässt und den Auftraggebern auf Anfrage Einsicht in den Bericht gewährt. Zusätzlich lässt sich bspw. durch eine 27001 Zertifizierung das Vertrauen in die Sicherheit erhöhen. Bei individuellen Lösungen wird ein solches Vorgehen jedoch nicht immer ausreichen.

Ebenfalls sollte die Kostenfrage geregelt werden. Bei Einzelaudit wird meist der Auftraggeber die Kosten tragen müssen. Teilweise findet sich eine Regelung, dass der Auftragsverarbeiter die Kosten übernehmen muss, sobald grössere Unstimmigkeiten entdeckt werden. Der Auftragsverarbeiter sollte sich nur bei groben Verstössen zu einer Kostentragung verpflichten, da ein Auditor immer noch Verbesserungspotential finden wird.

Zusätzlich ist der zeitliche Intervall zu regeln, bspw. einmal jährlich. Ausserdem sollte vereinbart werden, dass ein Audit ausreichend früh angekündigt werden muss, damit sich der Auftragsverarbeiter vorbereiten kann.

Data Breach

Bis anhin mussten Datenpannen in den meisten europäischen Ländern nicht gemeldet werden. Das verantwortliche Unternehmen ist neu dazu verpflichtet eine Datenpanne zu melden und allenfalls seine Kunden darüber zu informieren. Der Auftragsverarbeiter muss eine solche Datenpanne ebenfalls umgehend an den Auftraggeber melden (Art. 33 Abs. 2 DSGVO). Es müssen daher entsprechende Prozesse geschaffen, um eine Datenpanne zu erkennen und möglichst schnell mit allen relevanten Informationen an den Auftraggeber melden zu können.

Rückgabe und/oder Löschen der Daten

Nach Abschluss der Datenbearbeitung oder nach der Auflösung des Vertragsverhältnisses ist der Auftragsverarbeiter dazu verpflichtet die personenbezogenen Daten nach Wahl des Auftragsgeber entweder zu löschen oder zurückzugeben, sofern nach dem Unionsrecht oder dem Recht eines Mitgliedstaates nicht eine Verpflichtung zur Speicherung der personenbezogenen Daten besteht (vgl. 28 Abs. 3 lit. g DSGVO)

Dies kann relativ einfach vertraglich geregelt werden. Der Auftragsverarbeiter muss die entsprechenden Prozesse schaffen, sofern diese nicht bereits formal geregelt sind. Die technische Umsetzung kann sich dagegen schwieriger gestallten, da oft ein externes Rechenzentrum genutzt wird oder die Daten auf verschiedenen Servern verteilt sind, können die Speichermedien nicht physisch zerstört werden. Es muss daher auf technische Hilfsmittel zurückgegriffen werden, bspw. die Daten durch Überschreiben unkenntlich machen. Leider kann mit keiner Lösung eine hundertprozentige Löschung garantiert werden, ein Best Effort muss hier ausreichen. Bei ganz sensitiven Daten könnte die Systeminfrastruktur so aufgebaut werden, dass bei Beendigung die Speichermedien physisch vernichtet werden können.

Weiterführende Informationen:

BSI: M 2.167 Auswahl geeigneter Verfahren zur Löschung oder Vernichtung von Daten

BSI: M 2.433 Überblick über Methoden zur Löschung und Vernichtung von Daten

Datenübertragung in ein Drittland

Die Datenübertragung in ein Drittland ist weiterhin möglich. Die bereits bekannten Anforderungen gelten weiterhin, es muss entweder ein ausreichender Datenschutz bestehen (sicheres Drittland) oder ein solcher durch eine Vereinbarung sichergestellt werden (vgl. Art. 44 DSVGO ff.). Eine solche Regelung kann in einem individuellen Vertrag oder einem EU-Standardvertrag vereinbart werden. Eine BCR oder auch das Privacy – Shield – Abkommen stellen zudem Alternativen dar.

Datenschutzbeauftragter

Sofern der Auftragsverarbeiter Datenbearbeitungen für den Auftraggeber vornimmt, welche zur Benennung eins Datenschutzbeauftragten verpflichten (Art. 37 DSGVO), muss er in Zukunft zusätzlich einen eigenen Datenschutzbeauftragten benennen.

Weitere Informationen zum Datenschutzbeauftragten können in meinem früheren Beitrag nachgelesen werden.

Gemäss Art. 27 DSGVO muss auch der Auftragsverarbeiter einen Vertreter in der EU bestimmen, wenn er Daten er Personendaten aus der EU bearbeitet und er nicht bereits eine Niederlassung in einem Mitgliedsland hat.

Aufsichtsbehörde und Sanktionen

Nicht nur der Auftraggeber als Verantwortlicher sondern ebenso der Auftragsverarbeiter hat mit der Aufsichtsbehörde zu kooperieren und die zur Erfüllung notwendigen Auskünfte und Unterlagen bereitzustellen (vgl. Art. 31 DSGVO). Bereits heute findet sich in den meisten Verträgen oder NDA’s eine entsprechende Regelung, dass solche Auskünfte von der Geheimhaltung ausgenommen sind. In Zukunft kann eine Aufsichtsbehörde direkt Massnahmen gegen den Auftragsverarbeiter ergreifen und nicht nur gegen den Verantwortlichen.

In bestimmten Fällen kann eine Aufsichtsbehörde direkt Verwarnungen oder sogar Bussen gegen den Auftragsverarbeiter aussprechen. Eine Busse kann im Extremfall bis zu € 20 Mio. bzw. 4% des Jahresumsatzes betragen. Ein Auftragsverarbeiter sollte daher dokumentieren, dass er die Weisungen des Auftraggebers eingehalten hat und falls er Mängel festgestellt hat, diese dem Auftraggeber mitgeteilt hat. Dies kann zumindest das Risiko verringern.

Weiterführende Informationen:

Kurzpapier Nr. 2: Aufsichtsbefugnisse/Sanktionen

GDPR: 51 Ways to get into trouble with the GDPR (and it will Cost you millions)

 

Was bedeutet die Datenschutz -Grundverordnung für IT-Dienstleister? (Teil I)

Mit der neuen Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) wird der Datenschutz in der EU vereinheitlicht. Gleichzeitig wird der Schutz der Privatsphäre von in der EU wohnhaften Personen gestärkt, in Zukunft ist es egal, ob deren Personendaten innerhalb oder ausserhalb der EU verarbeitet werden, in beiden Fällen ist das EU – Recht anwendbar. Dies gilt selbst, wenn das bearbeitende Unternehmen keine Niederlassung in der EU hat. Sobald die Verarbeitung dazu dient, Personen in der EU gegen Entgelt oder unentgeltlich Waren oder Dienstleistungen anzubieten findet die DSGVO Anwendung.

Diese strengeren Vorschriften gelten nicht nur für die Auftraggeber (Verantwortliche / Controller) sondern ebenfalls für IT-Dienstleister (Auftragsverarbeiter / Processor), welche Personaldaten im Auftrag eines Unternehmens verarbeiten. Ein Schweizer IT-Dienstleister wird deshalb v von der neuen Gesetzgebung betroffenen sein, wenn er Kunden hat, welche im EU-Raum tätig sind.

Bis anhin lag die Verantwortung für den Datenschutz beim Auftraggeber als Verantwortlichen. Der Dienstleister konnte nur subsidiär und im Innenverhältnis bspw. aus vertraglichen Verpflichtungen haftbar gemacht werden. Neu kann der Auftragsverarbeiter bereits aus Gesetz zur Verantwortung gezogen werden, die DSGVO nimmt ihn viel stärker in die Pflicht.

Auftragsverarbeiter / Processor

Ein Auftragsverarbeiter ist eine natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die personenbezogene Daten im Auftrag des Verantwortlichen verarbeitet (Art. 4 Ziff. 8 DSGVO).“ Der Begriff ist weit gefasst, sobald für den Auftraggeber Personendaten verarbeitet werden, gilt ein Dienstleister als Auftragsverarbeiter oder in der englischen Variante als Processor. Neben dem klassischen Outsourcing, kann auch ein SaaS-Anbieter, ein Rechenzentrum oder gar ein Software-Entwickler darunterfallen.

Vertragliche Regelung

Die Verarbeitung durch einen Auftragsverarbeiter erfolgt auf der Grundlage eines Vertrags oder eines anderen Rechtsinstruments nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten (Art. 28 Abs. 3 DSGVO). Eine vertragliche Regelung ist nicht zwingend notwendig, wird aber weiterhin die einfachste und sicherste Lösung sein. Es müssen der Gegenstand und die Dauer der Verarbeitung, die Art und der Zweck der Verarbeitung, die Art der personenbezogenen Daten, die Kategorien betroffener Personen und die Pflichten und Rechte des Verantwortlichen definiert werden. Nachfolgend werden einzelne Punkte genauer erläutert (vgl. auch Art. 28 Abs. 3 DSGVO).

Je nach Art der Dienstleistung kann die Regelung des Datenschutzes in den Hauptvertrag integriert werden, alternativ wird ein zusätzlicher Vertrag erstellt. Die Kommission aber auch die nationalen Aufsichtsbehörden können Standardvertragsklauseln erlassen, welche direkt verwendet werden können.

Handelt es sich um eine standardisierte Dienstleistung – bspw. eine SaaS – Lösung – ist es für den Auftragsverarbeiter sinnvoll die neuen Regelungen bereits in seine Standardverträge einzuarbeiten.

Des Weiteren sollten interne Datenschutzrichtlinien, Sicherheitsvorschriften, IT-Reglemente, etc. erstellt oder auf die neuen Vorschriften anpasst werden. Dadurch kann eine möglichst hohe Standardisierung der Prozesse erreicht werden, und die Dokumente können als Bestandteile in einen Datenbearbeitungsvertrag eingearbeitet werden. Ansonsten besteht die Gefahr, dass ein Auftraggeber auf seinen eigenen Regelungen besteht, individuelle Regelungen können für den Auftragsverarbeiter jedoch schnell zu Mehraufwand bei der Umsetzung und der Kontrolle führen.

Der Vertrag oder das andere Rechtsinstrument ist schriftlich abzufassen, was auch in einem elektronischen Format erfolgen kann (Art. 28 Abs. 9 DSGVO).

Ausreichende Sicherheitsmassnahmen

„Erfolgt eine Verarbeitung im Auftrag eines Verantwortlichen (Auftraggeber), so arbeitet dieser nur mit Auftragsverarbeitern, die hinreichend Garantien dafür bieten, dass geeignete technische und organisatorische Massnahmen so durchgeführt werden, dass die Verarbeitung im Einklang mit den Anforderungen dieser Verordnung erfolgt und den Schutz der Rechte der betroffenen Person gewährleistet (Art. 28 Abs. 1 DSGVO).“

Insbesondere müssen die Sicherheitsanforderungen gemäss Art. 32 DSGVO erfüllt sein. Ebenfalls muss ein Auftragsverarebeiter in der Lage sein, den Auftraggeber bei der Erfüllung seiner Pflichten nach Art. 32 – 36 DSGVO zu unterstützen. Es sollte deshalb beschrieben werden, wo die Daten gespeichert werden und wie der Zugang gesichert wird. Auf der technischen Seite müssen Massnahmen wie bspw. eine Firewall oder ein ausreichender Virenschutz vorhanden sein. Es sollten auch Massnahmen gegen eine unbefugte oder zufällige Vernichtung, einen zufälligen Verlust oder 
technische Fehler getroffen werden. Eine Regelung für ein ausreichendes Backup ist sinnvoll, sofern der Auftraggeber dies nicht selbst übernimmt. Um ein unbefugtes Ändern, Kopieren oder Bearbeiten zu verhindern, sind unbedingt Zugriff, Zugangsrechte und Kontrollmittel zu treffen. Um nicht mit jedem einzelnen Auftraggeber über diese Massnahmen diskutieren zu müssen, sollten die technischen und organisatorischen Massnahmen in einer allgemeinen Richtlinie festgehalten werden. Wenn überhaupt, sind dann nur noch punktuelle Anpassungen für einzelne Auftraggeber notwendig.

Der Beweis für das Vorhandensein von ausreichenden technischen und organisatorischen Massnahmen kann über die Einhaltung genehmigter Verhaltensregeln gemäß Ar. 40 DSGVO oder eines genehmigten Zertifizierungsverfahrens gemäss Art. 42 DSGVO erbracht werden. Dies stellt zwar nur ein Faktor in der Beurteilung dar, wird aber wohl von vielen Auftraggebern als genügender Nachweis akzeptiert werden. Eine ISO – 27001 Zertifizierung kann ebenfalls ein Faktor darstellen, wobei darauf geachtet werden muss, dass auch alle wesentlichen Punkte nach der DSGVO erfüllt sind.

Weiterführende Informationen:

EDÖB: Technische und organisatorische Massnahmen des Datenschutzes

BSI: M 2.505 Festlegung von technisch-organisatorischen Maßnahmen entsprechend dem Stand der Technik bei der Verarbeitung personenbezogener Daten

Weisungsrecht des Verantwortlichen

„Der Auftragsverarbeiter und jede dem Auftraggeber oder dem Auftragsverarbeiter unterstellte Person, die Zugang zu personenbezogenen Daten hat, dürfen diese Daten ausschließlich auf Weisung des Auftraggebers bearbeiten (Art. 29 DSGVO).“

Der Auftraggeber hat grundsätzlich ein Weisungsrecht, wobei grosse IT-Dienstleister wohl kaum für jeden Auftraggeber eine Sonderreglung schaffen werden. Bei standardisierten Diensten ist vielmehr davonauszugehen, dass die Art und Weise der Datenverarbeitung ebenfalls standardisiert ist. Dies führt dann zu einer take it or leave it Situation für den Auftraggeber. Ein Auftraggeber sollte natürlich trotzdem prüfen, ob die Verarbeitung konform verläuft und allenfalls muss er einen anderen Dienst wählen. Lässt eine standardisierte Applikation zusätzliche Bearbeitungen zu, welche nicht durch den ursprünglichen Zweck gedeckt sind, sollte geprüft werden, ob der Bearbeitungszweck im eigenen Unternehmen entsprechend angepasst werden kann bzw. eine Einwilligung eingeholt werden kann, damit die Dienstleistung ohne Verletzung des Datenschutzes genutzt werden kann.

Mitarbeiter

Der Auftragsverarbeiter muss neu gewährleisten, dass sich die zur Verarbeitung der personenbezogenen Daten befugten Personen zur Vertraulichkeit verpflichtet haben oder einer angemessenen gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Diese Verpflichtung reicht bis zum einzelnen Mitarbeiter hinunter. Die bestehenden Regelungen in Bezug auf die Mitarbeiter müssen überprüft werden oder neu geschaffen werden. Die Mitarbeiter sollten in Zukunft explizit zur Einhaltung des Datenschutzes verpflichtet werden und nicht nur zur Einhaltung der IT-Reglemente.

Beizug von Subunternehmen

Der Auftragsverarbeiter darf keinen weiteren Auftragsverarbeiter ohne vorherige gesonderte oder allgemeine schriftliche Genehmigung in Anspruch nehmen. Im Fall einer allgemeinen schriftlichen Genehmigung informiert der Auftragsverarbeiter den Auftraggeber immer über jede beabsichtigte Änderung in Bezug auf die Hinzuziehung oder die Ersetzung anderer Auftragsverarbeiter, wodurch der Auftraggeber die Möglichkeit erhält, gegen derartige Änderungen Einspruch zu erheben (vgl. Art. 28 Abs. 2 DSGVO).

In der Praxis wird sich wohl die allgemeine Genehmigung etablieren. Selbst diese Lösung bleibt umständlich, da der Austausch oder ein Beizug eines Subunternehmers mitgeteilt werden muss. Zu Beginn kann zumindest für die bestehenden Subunternehmer eine Genehmigung eingeholt werden bzw. können diese offengelegt werden (bspw. Rechenzentren, etc.). Es sollte zuerst jeweils geprüft werden, ob ein Subunternehmer überhaupt Zugriff auf Personendaten hat oder in Zukunft unbedingt benötigt. Freelance – Entwicklern könnte bspw. der Zugriff auf aktive Daten eingeschränkt oder verwehrt werden, um eine Meldung zu verhindern. Natürlich sollte jeder Subunternehmer weiterhin zur Geheimhaltung und Einhaltung des Datenschutzes verpflichtet werden.

Allen Subunternehmer müssen vertraglich die gleichen Datenschutzpflichten wie dem Auftragsverarbeiter auferlegt werden, sofern diese Zugriff auf Personendaten haben. Bei einem Verstoss eines Subunternehmers gegen die Datenschutzvorschriften bleibt der Auftragsverarbeiter gegenüber seinem Auftraggeber weiterhin haftbar. Eine entsprechende Kontrolle der Einhaltung ist daher empfehlenswert.

Bei einer Vermietung über AirBnB gilt es weiterhin Art. 262 OR zur Untervermietung zu beachten

Das Zürcher Mietgericht hatte in einem aktuellen Fall (Urteil MG160009 vom 9. 2. 17) die Untervermietung über eine Buchungsplattform (AirBnB) zu beurteilen und hat dabei die Untervermietung ohne vorgängige Information des Vermieters erwartungsgemäss als unzulässig beurteilt. Da sich der Mieter uneinsichtig zeigte, wurde ihm die Untervermietung sogar für die Zukunft verboten. Zusammenfassend stellte das Gericht fest:

„Die Untervermietung von Wohnungen über Buchungsplattformen im Internet untersteht den Regeln von Art. 262 OR. Diese lassen die Untervermietung zwar grundsätzlich zu. Der Mieter und Untervermieter muss allerdings die Zustimmung des Vermieters einholen. Dieser kann sich der Untervermietung widersetzen, wenn der Mieter sich weigert, ihm die Bedingungen des Untermietvertragsbekannt zu geben, wenn die Bedingungen missbräuchlich sind oder wenn dem Vermieter aus der Vermietung wesentliche Nachteile entstehen (E. V.2.3). Bietet der Mieter aufgrund seines Verhaltens in der Vergangenheit keine Gewähr für eine korrekte Untervermietung über Buchungsplattformen, kann ihm diese ganz untersagt werden (E. V.2.3.11 f.). Der Vermieter kann nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag die Herausgabe des Gewinns aus missbräuchlicher Untervermietung verlangen, wenn er dieser nicht zugestimmt hat (E. V.3.2).“

Will ein Mieter seine Wohnung auf einer Buchungsplattform wie AirBnB anbietet, muss er folgendes beachten:

  • Der Vermieter ist zu informieren. Es reicht aus, eine generelle Zustimmung zur Vermietung auf einer Plattform einzuholen. Es muss also nicht jede Vermietung einzeln gemeldet werden.
  • Der Vermieter kann eine Untervermietung nur unter den in Art. 262 Abs. 2 OR genannten Gründen verweigern.
  • Der Mieter darf mit der Untervermietung keinen übermässigen Gewinn erzielen. Er darf jedoch Zusatzleistungen wie Möblierung, Renovation, Reinigung oder Verwaltungsaufwand auf die Grundmiete draufschlagen (dies dürfte das Vermieten für viele bereits unattraktiv machen, da man nicht mehr als die Selbstkosten verlangen darf).
  • Die Wohnung darf nur gemäss dem Mietvertrag verwendet werden, d.h. die Wohnung darf nicht überbelegt werden, da dies sonst zu einer übermässigen Abnutzung der Mietsache führen würde. Des Weiteren dürfen die anderen Mieter nicht durch übermässigen Lärm oder sonstige Unannehmlichkeiten gestört werden.

Für detaillierte Ausführungen zur Vermietung über AirBnB kann auf ein früherer Blog-Eintrag verwiesen werden.

Elektronisch archivieren

Es gibt verschiedene Gründe, weshalb Daten archiviert werden. Dazu zählen etwa gesetzliche Vorschriften (handelsrechtliche oder steuerrechtliche Pflichten), die Speicherung von Know-How, um Geschäftsvorfälle belegen zu können (z.B. in Haftung- oder Strafverfahren) oder weil die Daten zu einem späteren Zeitpunkt vielleicht noch einmal nützlich sein könnten. Unternehmen steht es offen, ob sie sich für eine traditionelle Archivierung (mit Papierbelegen) oder eine E-Archivierung entscheiden wollen. Momentan findet eine Entwicklung vom manuellen papiergetriebenen Prozessablauf hin zur elektronischen Lösung statt. Gemischte Archive werden dabei zur Regel. Dabei besteht einerseits die Gefahr, dass doppelt archiviert wird (Gefahr der Redundanz) und andererseits, dass die Archive nicht einheitlich und somit nicht auf dem aktuellsten Stand oder lückenhaft sind. Die Lösung besteht in einer detaillierten Verfahrensdokumentation, welche die organisatorische Struktur, den Prozess und die Verantwortlichkeiten umschreibt.

Von der elektronischen Archivierung ist die elektronische Aufbewahrung abzugrenzen. Damit eine elektronische Archivierung vorliegt, müssen die Informationen systematisch inventarisiert und vor unbefugten Zugriff geschützt sein (Art. 8 GeBüV). Die Zugriffe und Zutritte müssen aufgezeichnet werden, damit die Nachvollziehbarkeit stets gewährleistet ist. Die Geschäftsbücher müssen so geführt und aufbewahrt und die Buchungsbelege müssen so erfasst und aufbewahrt werden, dass sie nicht geändert werden können, ohne dass sich dies feststellen lässt (Integrität, Art. 3 GeBüV). Zur Aufbewahrung zulässige Informationsträger sind unveränderbare Informationsträger sowie unter bestimmten Voraussetzungen auch veränderbare Informationsträger (vgl. dazu Art. 9 GeBüV). Der Nachweis des Ursprungs und der Unveränderbarkeit muss erbracht werden. Bei elektronischen Daten ist dieser Nachweis insbesondere dann erbracht, wenn die elektronischen Daten digital signiert sind. Das revidierte ZertES hat hierbei durch die erweiterten Möglichkeiten (bspw. elektronisches Siegel) und der Vereinfachung der Handhabung für Unternehmen, neue Möglichkeiten geschaffen. Es kann jedoch auch auf eine Software – Lösung gesetzt werden, welche alle Änderungen aufzeichnet und loggt. Dadurch kann ebenfalls der Nachweis erbracht werden, dass ein Dokument nicht verändert wurde. Im Gegensatz zu bspw. einem signierten PDF, wird ein Export eines durch eine Software gesicherten Dokuments schwieriger, da der Nachweis auch ohne die Software erbracht werden muss. Es müssen in diesem Fall auch die Log-Files aus der Software exportiert werden, damit der Nachweis der Unveränderbarkeit weiterhin erbracht werden. Die beste Lösung muss daher jeweils auf das Unternehmen bezogen evaluiert werden.

Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, handelt es sich bloss um eine elektronische Aufbewahrung. Aus Beweisgründen sollten Unternehmen die elektronische Archivierung der elektronischen Aufbewahrung vorziehen.

Neben den Buchführungs- und steuerrechtlichen Aufbewahrungspflichten müssen die elektronischen Dokumente im schlechtesten Fall als Beweismittel verwendet werden können. Dabei kann durch den Medienbruch ein Beweisproblem entstehen, bspw. wenn es auf die Unterschrift auf dem Dokument ankommt. So hat das Bundesgericht in einem aktuellen Urteil die Zulässigkeit eines grafologischen Gutachtens anhand einer digitalisierten Kopie verneint. Da das Original nach der Digitalisierung vernichtet wurde, konnte es nicht mehr als Beweis beigebracht werden. Um dieses Risiko zu vermeiden, sollten Belege, auf denen die Unterschrift oder andere Merkmale des Originaldokuments wesentlich sind, nicht vernichtet, sondern weiterhin im Original archiviert werden.

Elektronische Rechnungen (E-Rechnung)

Eine elektronische Rechnung ist ein elektronischer Beleg, der die gleichen Inhalte und Rechtsfolgen hat wie eine Rechnung auf Papier. Zur Gewährleistung der Sicherheit muss die E- Rechnung dem Empfänger digital signiert übermittelt werden. Die elektronische Signatur fügt der Service-Provider der E-Rechnung an. Sie garantiert die Echtheit, Herkunft und Unveränderbarkeit der übermittelten Daten. In der Praxis werden elektronische Rechnungen häufig als unsignierte PDF-Dateien online bereitgestellt oder per E-Mail versendet. Es ist zu betonen, dass versendete Rechnungen im PDF-Format nicht automatisch E-Rechnungen sind. Nur wenn die PDF-Rechnung eine elektronische Signatur aufweist, ist sie auch eine E-Rechnung. Gesetzliche Grundlagen für die E- Rechnung finden sich insbesondere im Mehrwertsteuergesetz (MWSTG), in der Mehrwertsteuerverordnung (MWSTV), bei den Regelungen zur kaufmännischen Buchführung (Art. 957 ff. OR), in der Geschäftsbücherverordnung (GeBüV), in der Verordnung des EFD über elektronische Daten und Informationen (ElDI-V) und in den technischen und administrativen Vorschriften der ESTV vom 01. November 2007. In der Praxis wird eine E-Rechnung meist als PDF/A versendet. Das PDF/A ist ein signiertes Dokument, wird das PDF nachträglich durch eine Manipulation verändert, würde das Siegel sofort brechen und die Manipulation wird ersichtlich. Zusätzlich kann über die Signatur auch der Absender nachgeprüft werden, was Betrugsversuche durch falsch versendete Rechnungen einfacher erkennbar macht.

Relevant ist der Nachweis einer Transaktion und Verbuchung einer Rechnung im B2B Bereich vor allem in Bezug auf den Vorsteuerabzug bei der MWST. Im MWSTG gilt jedoch der Grundsatz der Beweismittelfreiheit, diesen Grundsatz stellt die ESTV nun über das Erfordernis einer Signatur. Die ESTV muss bei jedem Beweismittel prüfen, ob dieses die geltend gemachte Tatsache (z.B. Vorsteuerabzug) tatsächlich belegen kann. Liegt für einen bestimmten Sachverhalt bloss ein Beweismittel vor, so muss dieses eindeutig sein (z.B. Original-Belege oder elektronisch signierte Belege). Liegt dieses eindeutige Beweismittel nicht vor, kann sich aus dem Gesamtbild mehrerer Beweismittel trotzdem ein eindeutiger Beweis ergeben. Somit ist eine Signatur gemäss der angepassten Praxis der ESTV nicht zwingend notwendig. Die Folgen der Beweislosigkeit trägt jedoch diejenige Person, die nach dem Gesetz den Beweis zu erbringen hat. Das Risiko, dass mit einem unsignierten Belege der Beweis nicht erbracht werden kann, verbleibt beim Unternehmen. Wenn immer möglich, sollte daher ein eindeutiges Beweismittel vorhanden sein und aufbewahrt werden. Eindeutig sind die Original-Belege oder elektronisch signierte Belege.

Bei übermittelten und aufbewahrten Daten, die für den Vorsteuerabzug, die Steuererhebung oder den Steuerbezug relevant sind, muss unabhängig davon, ob sie auf Papier oder elektronisch vorliegen, der Nachweis des Ursprungs und der Unverändertheit erbracht werden. Bei elektronischen Daten ist dieser Nachweis insbesondere dann erbracht, wenn die elektronischen Daten digital signiert sind. Eine digitale Signatur bietet den besten Schutz vor nicht feststellbaren Veränderungen. Aufgrund des Grundsatzes der Beweismittelfreiheit kann der Nachweis des Ursprungs und der Unveränderbarkeit aber auch dann als erbracht angenommen werden, wenn die Grundsätze ordnungsmässiger Buchführung nach Artikel 957a OR eingehalten sind.

Weitere Informationen zur E-Rechnung finden Sie hier