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Brauche ich einen DPO in meinem Unternehmen?

Mit der Einführung der EU – Datenschutzgrundverordnung (EU-DSGVO) im Mai 2018 werden auch in der Schweiz viele Unternehmen einen Datenschutzbeauftragten bestimmen müssen. In der Schweiz spricht man jeweils von einem betrieblichen Datenschutzverantwortlichen, in der EU von einem betrieblichen Datenschutzbeauftragten und international vom Data Protection Officer (DPO). Grundsätzlich erfüllen aber alle denselben Zweck, sie stellen die Einhaltung und Umsetzung des Datenschutzes innerhalb eines Unternehmens sicher. Ausserdem sind sie Anlaufstelle für Fragen zum Datenschutz, dies sowohl intern als auch extern. Insbesondere stellen sie auch die Kontaktperson für die Aufsichtsbehörden dar. Gemäss einer Studie der International Association of Privacy Professionals (IAPP) werden weltweit 75’000 DPOs benötigt. Für die Schweiz schätzt die Studie einen Bedarf von 3’682 DPOs[1]. Da die Schweiz das Konzept des DPO bereits kennt, haben verschiedene Unternehmen bereits einen DPO bestimmt. Trotzdem werden viele Unternehmen die Stelle erst jetzt neu schaffen und benötigen dafür entsprechend qualifiziertes Personal. Unternehmen sollten daher möglichst bald abklären, ob sie in Zukunft einen DPO bestimmen müssen.

Wann benötige ich als Unternehmen einen DPO?

In der Schweiz hat ein Unternehmen die Möglichkeit, einen Mitarbeiter oder einen Dritten als DPO zu bezeichnen (Art. 12a VDSG). Dieser ist sodann für die Datensammlungen und alle Datenschutzthemen verantwortlich. Als Datensammlung gilt jeder Bestand von Personendaten, der so aufgebaut ist, dass die Daten nach betroffenen Personen erschliessbar sind (Art. 3 lit. g DSG). Zwingend ist die Einsetzung in der Schweiz nur für Unternehmen, wenn sie ihre Datensammlungen nicht beim EDÖB melden möchten.

Ein Schweizer Unternehmen hat die EU-DSGVO zu beachten, sobald Personendaten bspw. Kundendaten von Personen aus der EU bearbeitet werden. Eine Niederlassung in einem EU-Staat ist nicht erforderlich.[2] Die DSGVO schreibt unter gewissen Bedingungen die Benennung eines DPO vor (Art. 37ff. EU-DSGVO). Gleich wie in der Schweiz, darf natürlich ein solcher freiwillig ernannt werden. In Zukunft steht es den Mitgliedländern der EU weiterhin frei, strengere Regelungen zu schaffen. Deutschland wird vorausaussichtlich an seinen strengeren Vorschriften festhalten.

Zwingend muss im Unternehmen ein DPO bestellt werden, wenn zu den Kernaktivitäten des Unternehmens die „umfangreiche regelmässige und systematische Überwachung von Betroffenen“ und/oder sensitive Daten „umfangreich verarbeitet“ werden. Die Einsetzung wird nicht wie bspw. in Deutschland von der Anzahl Mitarbeiter abhängig gemacht. Es wird somit nicht zwischen einem Start-Up und einem Grossunternehmen unterschieden. Dies hat den Vorteil, dass grössere Unternehmen weiterhin auf einen DPO verzichten können. Da es sich um eine umfangreiche Datenbearbeitung handeln muss, welche zusätzlich zur Kernaktivität des Unternehmens gehört, muss weiterhin nicht jeder Datenverarbeiter einen DPO bestellen. Administrative Datenbearbeitungen im Rahmen des Finanz- oder Personalwesens haben keine Bedeutung. Findet eine Datenverarbeitung im Produkteportfolio statt, gilt es die Einsetzung zu prüfen. Ein Industrieunternehmen wird meist nicht darunter fallen aber auch ein Online – Shop der ein Analyse-Tool auf seiner Webseite einsetzt, fällt noch nicht darunter. Der Softwareanbieter eines solchen Analysetools muss dagegen einen DPO ernennen. Bei IT-Unternehmen sind das Geschäftsmodell und die Art der Datenbearbeitung ausschlaggebend. Schweizer IT-Unternehmen welche im EU-Raum tätig sind oder Kunden aus der EU betreuen, werden nicht darum herumkommen, ihre Datenverarbeitungsprozesse genauer zu analysieren und zu prüfen, ob sie in Zukunft einen DPO einsetzen müssen. Hier gilt es zu erwähnen, dass auch für Auftragsverarbeiter (Outsourcing-, Dienstleistungsunternehmen, etc.) dieselben Regeln gelten, selbst wenn sie die Daten nur im Auftrag verarbeiten.

Die Schaffung eines DPO könnte für ein Unternehmen auch ohne Verpflichtung durchaus Sinn machen. Durch die Schaffung einer solchen Position würde die Aufmerksamkeit im Unternehmen für Datenschutzthemen gestärkt und nach Innen und Aussen stünde eine direkte Ansprechperson zur Verfügung. Da die Datenschutz – Compliance durch die EU-DSGVO an Stellenwert gewinnen wird, kann die Ernennung eines DPOs ebenso aus Marketingperspektive Sinn machen.

Organisatorische Einbindung

Der DPO muss unabhängig von Weisungen des Inhabers der Datensammlung bzw. des Unternehmens arbeiten können und es müssen ihm genügend Ressourcen zur Verfügung gestellt werden. In der Praxis heisst dies, dass der DPO nach Möglichkeit nicht in der Linie eingebunden sein soll, oder wenn, dann nur administrativ und dass er auf jeden Fall fachlich unabhängig bleibt. Zudem muss er schnell und unbürokratisch Zugang zu allen datenschutzrelevanten Informationen des Unternehmens haben, insbesondere zu allen Datensammlungen und Datenbearbeitungen (Art. 12 lit. b VDSG). Will man trotzdem eine fachliche Kontrolle des DPO vornehmen, was auf jeden Fall sinnvoll und im Sinne der Führungsverantwortung des Managements auch gesetzlich vorgeschrieben ist, kann dies über externe Audits/Peers erfolgen oder einer Ansiedlung bei der internen Revision. Nicht vereinbar und somit verboten, ist die Übernahme der Funktion des DPOs durch die Geschäftsleitung, den Betriebsinhaber oder den CIO. Die Unabhängigkeit wäre damit nicht mehr gewährleistet. Die Berichterstattung hat jedoch an das oberste Management bzw. die Geschäftsleitung zu erfolgen. Handelt es sich um eine Unternehmensgruppe mit mehreren Niederlassungen in der EU, kann ein gruppenweiter DPO bestimmt werden, sofern dessen leichte Erreichbarkeit für die konzernangehörigen Unternehmen gewährleistet ist.

Bei kleineren Unternehmen wird es sich beim DPO meist um ein Nebenamt handeln, dieses darf natürlich nicht mit der sonstigen Funktion kollidieren. Sowohl das Schweizer wie auch das EU Recht sehen zudem die Möglichkeit vor, dass ein externer Dritter mit der Aufgabe des DPO beauftragt wird. Dies kann gerade für ein KMU eine gute Lösung sein, da im Unternehmen selbst oft das Fachwissen fehlt.

Fachliche Anforderungen

Sowohl das Schweizer wie auch das EU Recht verlangen, dass der DPO ein entsprechendes Fachwissen mitbringt. Was dies genau heisst, ist nicht genauer umschrieben. Da die Speicherung vor allem elektronisch erfolgt, ist neben dem juristischen Wissen ein technisches Grundverständnis unabdingbar. Dem DPO müssen zudem die nötigen Ressourcen gegeben werden, um sich fachlich weiterzubilden und auf dem neusten Stand der Entwicklung zu bleiben.

Ernennung eines Datenschutzvertreters in der EU

Braucht es keinen Datenschutzbeauftragten, ist allenfalls die Bestellung eines Datenschutzvertreters notwendig. Für Unternehmen, die nicht in der Europäischen Union niedergelassen sind, aber auf welche die EU-DSGVO infolge der Ausrichtung ihrer Tätigkeit Anwendung findet, besteht in der Regel eine Pflicht, einen Datenschutzvertreter zu ernennen. Hauptfunktion desselben ist es, den Aufsichtsbehörden eine faktische Zugriffsmöglichkeit auf den Datenverarbeiter innerhalb der Europäischen Union zu ermöglichen. Der Datenschutzvertreter dient als Anlaufstelle für die Aufsichtsbehörden zur Sicherstellung der Einhaltung der Vorschriften der EU-DSGVO.

(Dieser Beitrag ist im Magazin IT business 4/2016 erschienen)

[1] https://iapp.org/news/a/study-gdprs-global-reach-to-require-at-least-75000-dpos-worldwide/

[2] Ausführlich Anselm Filliger in ITbusiness 1/2016

UBER und die Sozialabgaben

Die NZZ am Sonntag titelt „Das Uber-Modell ist nicht AHV-tauglich“, dass die Zürcher Behörden nun eine Nachdeklaration verlangen, war absehbar. Es ist wohl illusorisch anzunehmen, dass alle Fahrer die Sozialabgaben selber abführen, vor allem wenn sie nur sporadisch für den Dienst als Fahrer unterwegs sind. Auf die AHV- und UVG Abgaben bezogen, ist es nicht ungewöhnlich, dass ein Vermittler/Arbeitgeber die Abrechnung übernimmt (vgl. Der UBER-Fahrer als Angestellter?). Bereits heute liefert bspw. ein Arbeitgeber für seine im Stundenlohn angestellten Mitarbeiter, die Sozialabgaben direkt ab. Natürlich ist dies mit einem administrativen Mehraufwand verbunden und könnte die UBER Preise allenfalls verteuern oder die Nettoeinnahmen der Fahrer vermindern. Für ein Technologieunternehmen wie UBER sollte dieses Problem aber lösbar sein. Deshalb den Status eines Festangestellten zu verlangen, erscheint mir nicht sinnvoll, durch ein solches Vorgehen würde man den Nebenerwerb von UBER-Fahrern gefährden, weil es dann für UBER nicht mehr attraktiv sein wird, jedem die Möglichkeit zu geben, ein oder zwei UBER-Fahrten nebenher auszuführen.

Wie im Artikel richtig erwähnt, muss die AHV die digitale Transformation der Arbeitsmodelle mitberücksichtigen und allenfalls müssen neue Abrechnungsmethoden und Regeln geschaffen werden, damit Leute, die in der On-Demand- Economy tätig sind, nicht um ihre AHV gebracht werden. Was in dem Artikel aber leider ausgeblendet wurde, ist die zweite Säule (BVG), durch die Zersplitterung des Arbeitsverhältnisses werden die meisten On-Demand-Arbeiter die Schwelle wohl nicht erreichen und ein privates Sparen ist in diesem Bereich wohl eher illusorisch. Hier besteht sicherlich ebenfalls ein Reformbedarf.

Link

Privacy and Data Protection Workshop

SELISE continues to engage with more and more organizations from the financial sector, ranging from large insurance companies to fintech startups. These companies naturally require comprehensive data protection measures throughout their entire value proposition. The European Union (EU) is arguably the world’s strictest jurisdiction when it comes to protecting – See more at: http://selise.ch/selise-takes-a-steep-approach-towards-european-data-privacy-laws/#sthash.GWTp6QGQ.dpuf

 

 

Gute Protokolle als kostenloser Rechtsschutz

Protokolle werden vielfach als notwendiges Übel gesehen und in vielen Firmen vernachlässigt. Der verlinkte Podcast zeigt schön auf, wie wichtig und nützlich gut geführte Protokolle im Falle eines Rechtsstreits sein können. Ausserdem wird darin toll erklärt, warum ein möglichst umfassendes oder gar wörtliches Protokoll nicht ein gutes Protokoll ist. Es kommt dabei auf die richtige Balance an, so soll ein Protokoll zwischen einem Haiku und Tolstoy liegen.

Obwohl der vorliegende Podcast vom amerikanischem Recht ausgeht, lässt sich das Meiste auch auf unser Rechtssystem übernehmen.

EuGH schafft Klarheit in der Bitcoin VAT-Frage

Im Gegensatz zur Schweiz ist die VAT-Unterstellung von Bitcoin Transaktionen in einigen EU-Ländern noch ungeklärt oder sogar zum Nachteil von Bitcoins ausgefallen. So sieht z.B. das deutsche Bundesfinanzministerium keine Grundlage Bitcoin- Transaktionen von der Umsatzsteuer (VAT) auszunehmen. Dies führt dazu, dass bei einem Geldwechsel von Bitcoins zu einer FIAT-Währung und umgekehrt die Umsatzsteuer geschuldet ist, was natürlich zu einer erheblichen Verteuerung und Verkomplizierung einer solchen Transaktion führt.

Jetzt hatte sich der EuGH im Rahmen eines Vorfrageentscheids mit dieser Frage zu befassen. Das schwedische Verwaltungsgericht gelangte an den EuGH mit der Frage, ob Bitcoin-Transaktionen der VAT unterliegen und ob ein Ausnahmetatbestand vorliege, welcher solche Transaktionen von der VAT befreie. Dies weil die Schwedische Steuerbehörde den Entscheid der Revenue Law Commission beim schwedischen Verwaltungsgericht anfocht. Die Revenue Law Commission hatte Bitcoins als Zahlungsmittel angesehen und diese deshalb von der VAT-Pflicht ausgenommen.

Der EuGH ist nun im Grundsatz der Revenue Law Commission gefolgt und hat entschieden, dass Bitcoins von der VAT ausgenommen sind:

The Court also holds that those transactions are exempt from VAT under the provision concerning transactions relating to ‘currency, bank notes and coins used as legal tender’. To exclude transactions such as those envisaged by Mr Hedqvist from the scope of that provision would deprive it of part of its effects having regard to the aim of the exemption, which is to alleviate the difficulties connected with determining the taxable amount and the amount of VAT deductible which arise in the context of the taxation of financial transactions.“

Der Entscheid schafft zum einen Klarheit und zum anderen beseitigt der EuGH damit ein weiteres Hindernis für den Einsatz von Bitcoins als effizientes Zahlungsmittel, was natürlich zu begrüssen ist.

Weitere Informationen:

Pressemitteilung EuGH

MWST Richtlinie 2006/112/EG des Rates

Der UBER-Fahrer als Angestellter?

UBER als Überflieger der „On-Demand economy / Sharing Economy“ reizt mit seinem Business Modell den rechtlichen Rahmen an verschiedenen Fronten immer wieder aus oder überschreitet ihn gar bewusst. Nicht nur Taxifirmen wehren sich gegen das UBER-Modell und fühlen sich benachteiligt. Mittlerweile wenden sich selbst Fahrer aus den eigenen Reihen gegen UBER und fordern die Behandlung als Angestellte und nicht mehr als Selbständige. Zurzeit gibt es mehrere Entscheide von Gerichten und Aufsichtsbehörden zu diesem Thema. Bis anhin sind die Entscheide unterschiedlich ausgefallen, in einem aktuellen Entscheid einer Arbeitskommission in Kalifornien wurde eine Fahrerin als Arbeitnehmerin qualifiziert und ihr eine Entschädigung zu gesprochen. Neben diesen Einzelentscheiden strebt eine Anwältin eine Sammelklage gegen UBER an. Es bleibt spannend zu sehen auf welche Seite das Pendel fällt. Ein höchstrichterlicher Entscheid liegt bis anhin weder in den USA noch sonst wo vor.

In Europa und in der Schweiz hat sich die arbeitsrechtliche Frage bis anhin nach meinem Wissen noch nicht gestellt, die ganze Diskussion wird noch von der Regulierungsdebatte überschattet. Jedoch ist gerade in der Schweiz unklar, ob ein UBER-Fahrer selbständig oder als Arbeitnehmer gilt und es könnte auch hier noch zu Diskussionen kommen. Allgemein stellt sich die Frage wie die neuen Arbeitsmodelle der On-Demand Economy in das heutige Arbeitsrecht eingeordnet werden können oder braucht es hier allenfalls sogar Anpassungen. Für UBER und ähnliche Unternehmen hätte ein negativer Entscheid grosse Auswirkungen auf ihr Geschäftsmodell. Ein grosser Teil der Fixkosten und somit des Geschäftsrisikos könnte nicht mehr auf die Dienstleister (Fahrer, Freelancer, etc.) abgeschoben werden und die Unternehmen wären zur Ablieferung der Sozialabgaben verpflichtet, was für diese wiederum einen grossen Administrationsaufwand bedeuten würde.

Als selbständig erwerbend gelten gemäss SECO Personen, die unter eigenem Namen auf eigene Rechnung arbeiten sowie in unabhängiger Stellung sind und ihr eigenes wirtschaftliches Risiko tragen. Ob eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ergibt sich durch eine Beurteilung des Einzelfalls. Liegen Merkmale beider Erwerbsarten vor, ist abzuwägen, welche Merkmale überwiegen. Abmachungen unter den Beteiligten sind nicht entscheidend. Im Zweifelsfall entscheidet die Spezialbehörde (Ausgleichskasse, Steueramt, Arbeitsmarkt- und Migrationsbehörde) über die Einstufung.

Folgende Merkmale deuten unter anderem auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hin:

  • Tätigen von erheblichen Investitionen
  • Handeln unter eigenem Namen und eigene Rechnung
  • Über eigene Geschäftsräume verfügen
  • Tragen der Unkosten und des Verlustrisikos
  • Personal beschäftigen
  • Art und Weise der Arbeitserbringung kann frei bestimmt werden; keinen Weisungen unterworfen
  • Gleichstellung gegenüber Person, die Auftrag erteilt hat
  • Arbeitszeiten können selber festgelegt werden
  • Für mehrere Auftraggeber tätig

Da die arbeitsrechtlichen Fragen bis jetzt vor allem in Zusammenhang mit UBER aufgetaucht sind, wird nachfolgend über als Beispiel verwendet.

UBER bietet den Nutzern eine Plattform (APP) um sich mit Fahrern zu verbinden. Der Dienst übernimmt die Vermittlung und die Abrechnung via seiner Plattform. Sowohl die Nutzer wie auch die Fahrer werden über die Plattform bewertet. Bei einer zu schlechten Bewertung werden sie von UBER gesperrt. Die Fahrer sind frei, wann sie eine Fahrt annehmen wollen. Nehmen sie jedoch eine Fahrt an, sind sie verpflichtet diese zu den Konditionen und den von UBER gesetzten Standards auszuführen. Führt ein Fahrer über 180 Tage keine Fahrt mehr aus, wird sein Account stillgelegt aber nicht gelöscht. Neben der Einhaltung der UBER Standards hat er bei der Registrierung einen guten Leumund und einen gültigen Führerschein vorzuweisen, ausserdem darf sein Fahrzeug nicht älter als 10 Jahre sein und natürlich benötigt er eine Haftpflichtversicherung.

Die Arbeitskommission in Kalifornien hat in ihrem Entscheid ebenfalls eine Abwägung verschiedener Kriterien (vgl. N26ff.) ähnlich der Liste des SECO. Daneben hat sie aber auch einen Analogieschluss zum klassischen Taxifahrer gezogen. Die Kommission kam zum Ergebnis, dass UBER-Fahrer vergleichbar mit Taxifahrern sind, da diese durch die UBER-Weisungen in einer ähnlichen Weise eingeschränkt und nicht so frei wie ein Selbständiger sind. UBER würde auf der anderen Seite ohne die Fahrer nicht funktionieren, weshalb die Fahrer ein wesentlicher Bestandteil des Geschäftsmodells seien. Ausserdem sei die einzige wesentliche Investition, das Fahrzeug, alles Weitere würde von UBER übernommen inkl. der Zurverfügungstellung eines IPhones und der gesamten Abrechnung. Dass die Kommission versucht, das Geschäftsmodell mit dem bereits bestehenden bzw. ähnlichen Modell eines Taxibetriebs zu vergleichen ist verständlich. An dem Entscheid kann kritisiert werden, dass gerade die Investition in ein eigenes Fahrzeug keine geringe Investition ist und UBER während einer Kundenfahrt zwar strickte Weisungen vorgibt, kein Fahrer aber verpflichtet ist, zu gewissen Zeiten für UBER zu fahren und er auch ohne Probleme für Konkurrenten fahren kann. Diese Punkte sprechen m. E. eher für eine selbständige Tätigkeit und nicht für ein Arbeitsverhältnis. Trotzdem kam die Kommission zum Ergebnis, dass in vorliegendem Fall von einem Arbeitsverhältnis auszugehen sei.

Dieser Entscheid kann natürlich nicht einfach auf die Rechtsordnung der Schweiz übernommen werden. Da das SECO ähnliche Kriterien vorgibt, kann aber auch in der Schweiz eine ähnliche Herangehensweise gewählt werden und eine Abwägung nach den SECO Kriterien vorgenommen werden. Für einen Analogieschluss wird nachfolgend auch auf den BGE 140 II 460 verwiesen. In diesem Urteil ging es zwar nur indirekt um die Frage der Selbständigkeit, jedoch war die Unterscheidung zwischen Selbständigkeit und Unselbständigkeit wesentlich, um die Auslegungsfrage bei der Freizügigkeit zu klären. Das Gericht hatte sich in diesem Entscheid damit zu befassen, ob eine Prostituierte die in einem Club arbeitet, als selbständig tätige Person anzusehen ist oder ob eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Club vorliegt.

Abwägung der verschiedenen Kriterien:

  • Tätigen von erheblichen Investitionen

UBER stellt lediglich die Plattform zur Verfügung und falls notwendig vorfinanziert das I-Phone eines Fahrers vor. Die grösste Investition bei diesem Geschäftsmodell stellt sicherlich das eigene Fahrzeug dar und dieses muss von den Fahrern selber finanziert werden und darf auch nicht älter als 10 Jahre sein. Dem Fahrer steht es jedoch frei das Fahrzeug auch privat zu gebrauchen, was die Investitionssumme niedriger erscheinen lässt. Ausserdem spricht gegen die Selbständigkeit, dass die Fahrer selber keine Marketing-, Akquisition- oder weitere Betriebskosten haben. Andererseits könnte man diese Kosten in den prozentualen Abgaben der Fahrer an Uber versteckt sehen, welche UBER bei jeder Fahrt als Aufwandsgebühr in Abzug bringt.

Bei UBER POP liegen sicherlich keine erheblichen Investitionen vor, bei UBER X und UBER Black könnte man sich natürlich darüber streiten, da dort meist nur teurere Fahrzeuge eingesetzt werden. Ein solches Fahrzeug beschafft ein Fahrer evtl. gerade erst, um für einen Dienst wie UBER tätig zu sein.

Dieses Kriterium lässt sich aber auch nur schlecht auf solche On-demand- bzw. Sharing-Economy Modelle anwenden, da die Modelle gerade auf der Idee beruhen, bereits vorhandene Ressourcen zu nutzen, daraus auf ein Arbeitsverhältnis zu schliessen wäre falsch.

  • Handeln unter eigenem Namen und eigene Rechnung und Art

Die Fahrer treten klar unter der UBER Marke auf und nicht primär unter dem eigenen Namen. Ich sehe und bewerte bei der Nutzung zwar den Fahrer aber ich nutze UBER nicht wegen eines bestimmten Fahrers. Dass UBER eigentlich nur Vermittler ist, ist dem Konsument meist egal.

Die Vermittlertätigkeit ist deshalb hier vergleichbar der eines Clubs wie in BGE 140 II 460 E. 4.3.1, die Fahrer sind auf die Vermittlung via APP angewiesen ein direkter Kontakt findet nicht statt. Sie müsse sich in die UBER Plattform eingliedern. Nach aussen tritt ebenfalls nur UBER auf. In betreffend Urteil trat der Club ebenfalls als Vermittler nach aussen auf, was als Indiz für eine unselbständige Tätigkeit gewertet wurde.

  • Die Art und Weise der Arbeitserbringung kann frei bestimmt werden; keinen Weisungen unterworfen

Die Fahrer haben sich an die Vorgaben und Regeln von UBER zu halten. Halten sich die Fahrer nicht an die Qualitätsvorgaben und Anweisungen von UBER, riskieren sie einen Ausschluss von der Plattform. Schlussendlich entscheidet UBER wer über die Plattform seine Fahrdienste erbringen darf. Dies ist wiederum mit dem Club vergleichbar, der sein Hausrecht, seine Benutzerordnung und den Zugang festlegt. Woraus das Gericht auf eine wirtschaftliche Abhängigkeit und darin Gründe für eine unselbständige Tätigkeit erkannte (vgl. BGE 140 II 460 E. 4.3.1).

  • Über eigene Geschäftsräume (Infrastruktur) verfügen

Die Infrastruktur stellt hier die APP und das Fahrzeug dar, wobei vor allem die APP zur Leistungserbringung ausschlaggebend ist. Trotzdem erscheint es mir hier etwas weit gegriffen, wenn aus dem Besitz der Infrastruktur (APP) auf ein Beschäftigungsverhältnis geschlossen würde, ansonsten wären auch Taxifahrer nie selbständig, nutzen sie doch vielfach Taxizentralen.

  • Tragen der Unkosten und des Verlustrisikos

UBER garantiert keine Fahrten und der Unterhalt des Fahrzeugs hat der Fahrer selbst zu tragen, UBER stellt lediglich die Vermittlungsplattform zur Verfügung. Das Verlustrisiko tragen somit vor allem die Fahrer, was wiederum auf Selbständigkeit und nicht auf ein Arbeitsverhältnis hindeutet.

  • Personal beschäftigen

Die Beschäftigung von Personal verbietet UBER, dies wohl aber vor allem aus Sicherheitsgründen und um die Qualität sicherzustellen. Auch im Auftragsrecht kann eine persönliche Erfüllung verlangt sein, daraus kann nicht auf ein Arbeitsverhältnis geschlossen worden.

  • Gleichstellung gegenüber Person, die Auftrag erteilt hat

Zwischen dem Kunden und dem Fahrer besteht ein klassisches Auftragsverhältnis. Es können beide Parteien bewertet werden und unterstehen den UBER Regeln. Daraus kann kein Subordinationsverhältnis abgeleitet werden.

  • Arbeitszeiten können selber festgelegt werden

UBER lässt den Fahrern die Freiheit selber zu bestimmen, wann sie ihre Dienstleistungen anbieten möchten. Dies ist aber nur auf den ersten Blick so. Gleich wie der Club, steuert UBER das Verhalten der Fahrer über Spezialpreise, denn die Preise werden ausschliesslich von UBER bestimmt (Surge pricing). Ein solches Verhalten darf als Indiz gewertet werden, dass die Arbeitszeiten nicht völlig frei bestimmt werden können (vgl. BGE 140 II 460 E. 4.3.1)

  • Für mehrere Auftraggeber tätig

UBER zwingt niemanden ausschliesslich für sie tätig zu sein, dies ist ein Indiz auf eine selbständige Tätigkeit. Im Gegensatz zum aufgeführten Beispiel im Urteil, können hier die Fahrer einfacher den Vermittler wechseln und bspw. nebenher auch als Taxifahrer tätig sein.

Fazit:

Im Ergebnis zeigt sich, dass solche neuen Geschäftsmodelle nur schwierig einzuordnen sind und je nach Auslegung schnell zu einem Arbeitsverhältnis führen können. Auf der andern Seite bringen solche neuen Geschäftsmodelle die Möglichkeit einfach einen Nebenverdienst zu erzielen und Dienstleistungen für die Konsumente effizienter und damit günstiger zu erbringen. Wird das Arbeitsrecht hier streng angewendet, sind solche Modelle nur noch schwierig umzusetzen, da hohe arbeitsrechtliche Risiken entstünden. Allenfalls müsste der Gesetzgeber solche neuen Mikrojobs regeln und um Klarheit zu schaffen. Dabei wäre eine möglichst einfache Lösung wünschenswert, da ansonsten der Aufwand wiederum den Ertrag überwiegen würde und solche Modelle kaum noch rentabel zu betrieben wären.

Eine Lösung wäre für solche Mikrojobs einen jährlichen Freibetrag zu schaffen, der einer Person einen Nebenverdienst ermöglichen würde ohne dafür ein arbeitsrechtliches Risiko zu schaffen und sozialversicherungsrechtliche Aufwände zu generieren.

Auf UBER bezogen besteht zumindest heute das Risiko, dass die Fahrer als Angestellte im Stundenlohn gelten und UBER somit zur Anstellung der Fahrer im Stundenlohn verpflichtet wird. Das würde nicht nur einen administrativen Mehraufwand sondern auch das Risiko von arbeitsrechtlichen Streitigkeiten (vgl. Blogartikel zum Stundenlohn). UBER müsste entsprechende Sozialabgaben abliefern und zusätzlich die Ferientage abgelten.

Fraglich ist, ob sich UBER allenfalls über eine Freizeichnung bzw. der Bestätigung jedes Fahrers, dass er selbständig tätig ist, dieser Problematik entziehen könnte. Für UBER wäre es schwierig zu kontrollieren, ob ihre Fahrer wirklich als selbständig Erwerbstätige gelten und sie ihre Abgaben entsprechend leisten. Im schlechtesten Fall würden die Fahrer, die ihren Haupterwerb via UBER generieren, als Angestellte qualifiziert.

Bitcoin und MWST

Gute Neuigkeiten für die Bitcoin Community in der Schweiz. Verschiedene Bitcoin Organisation, unter anderem auch die Bitcoin Association Switzerland haben bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) angefragt, ob der Bitcoinhandel der Mehrwertsteuer (MWST) unterliegt.

Gemäss dem neuesten Blogeintrag der Bitcoin Association Switzerland liegt nun eine Antwort der ESTV vor und diese ist sehr positiv ausgefallen, der Austausch von Bitcoins unterliegt nicht der MWST. Dies sind tolle Neuigkeiten für die Bitcoin Nutzer in der Schweiz und dieser Entscheid hilft auch den Standort Schweiz für Cryptowährungsfirmen weiter attraktiv zu machen.

Jetzt herrscht Klarheit, dass effektiv nur MWST auf den Kauf eines Konsumgutes oder Dienstleistung geschuldet ist. Die gefürchtete Doppelbesteuerung wird nicht angewendet, d.h. Bitcoins werden wie Geld behandelt.